EL DELITO DE LESIONES AL FETO

I. INTRODUCCIÓN

La ciencia médica no sólo mejoran la calidad de vida de una sociedad, sino que a su vez imponen cambios que el Derecho, como regla de control social, no puede ignorar y por tanto, requieren de su intervención reguladora.

La medicina, hoy por hoy, promete la subsistencia de la especie humana, interviniendo en cada una de sus fases del proceso evolutivo. Vemos así cómo, a partir de la manipulación de su propia esencia el genoma, se pretenden prevenir y suprimir las enfermedades; también durante su etapa embrionaria, garantizar su nacimiento libre de malformaciones o bien, interviniendo al final de su existencia, procurándole una muerte libre de sufrimiento.

En pocas palabras, la sociedad ni el Derecho pueden permanecer impávidos frente al peligro de repetirse la historia, cuando en media conflagración, algunos jugando a ser dioses procuraban la pureza de una etnia tras el sacrificio de otra; motivo por el cual el tema requiere de una comunidad científica, comprometida con el respeto y defensa de la especie humana sin alterar su naturaleza o esencia divina.[1]

Ahora bien, como quiera que nuestra ciencia el Derecho Penal, es consciente que al margen de aquella comunidad científica, puedan surgir investigadores científicos, profesionales de la medicina, gobernantes o particulares cuyas intenciones reales, no sirvan en nada para contribuir con mejorar la calidad de vida o preservación de la especie humana; resolvió tipificar y sancionar como delito ciertas conductas, con la finalidad de salvaguardar la humanidad; pero ahora en función de la preservación de su esencia o estructura molecular como parte de la especie humana.

Entre ellas podemos mencionar aquellas concernientes a las lesiones al feto, la reproducción asistida y manipulación genética. Pues, hace unos años atrás ni imaginar su sanción penal, por aquella relación atávica con algunos principios del Derecho Civil, especialmente los que sirven para distinguir jurídicamente entre una persona y una cosa.

En efecto, conforme a tales postulados, nuestro ordenamiento civil reconoce como persona natural a “todos los individuos de la especie humana”, según se indica en el artículo 38 del Código Civil, y su existencia como tal, comienza con el nacimiento si “viviere un momento siquiera desprendido del seno materno”; no obstante, como sujeto de derecho es considerado, a partir de su concepción de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 41 y 42 del Código Civil.

Por lo tanto, corresponde al Derecho Penal superar aquella relación atávica, sencillamente porque los avances científicos y tecnológicos alcanzados, gracias al saber humanos, indican que así como en ellos no existen barreras; la protección jurídico penal de la persona como parte de la especie humana, no puede seguir sujeta límites predeterminados, por una parte por su nacimiento y por la otra, por su expectativa de vida.

En consecuencia, es nuestro interés en esta oportunidad ofrecer un breve estudio en torno al delito de lesiones al feto. Pues, si bien es cierto se trata de una figura atípica en la actualidad, según nuestro ordenamiento jurídico penal vigente; sin embargo, no si revisamos la nueva legislación penal pretendida, específicamente la Sección II, del Capítulo II, del Título I, del Libro II, del Anteproyecto de Código Penal de 2,006.

En fin, para su análisis nos valdremos del método dogmático jurídico el cual permite sin hesitación, su estudio conforme un esquema en atención a cada uno de los elementos esenciales del tipo penal, objeto del presente trabajo de investigación.

Entonces, luego de conocer por qué tipificar y sancionar el tipo penal de lesiones al feto, veremos cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del referido injusto penal, así como también las causas que de manera negativa, podrían influir afectando la tipicidad o antijuridicidad de la conducta típica o bien, sencillamente la culpabilidad de su autor o partícipe y por último, algunas de sus posibles formas de aparición delictiva.

II. ES NECESARIA SU SANCIÓN PENAL

Si revisamos la doctrina apreciamos que la inclusión del delito de lesiones al feto dentro los códigos penales modernos, responde a la cantidad de abortos incompletos que resultaban impunes, a pesar de las lesiones que podrían causarse al mismo con su práctica. De igual forma, por los tratamientos y prácticas médicas aplicadas durante el embarazo y el parto, las cuales si bien podían afectar al feto, también quedaban impunes.[2]

Sencillamente el ser humano en su fase de gestación se encontraba huérfano de protección jurídica penal, salvo aquella ofrecida por el Derecho Civil, incluyendo entre sus disposiciones jurídicas unas con carácter programático, como el artículo 43 de nuestro Código Civil para advertir que:

“La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará a petición de cualquiera persona o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra; por consiguiente, toda pena impuesta a la madre por la cual pudiere peligrar la vida o la salud de la criatura, que lleva en su seno, se diferirá hasta después del nacimiento.”

Norma que sólo sirvió para que en materia penal se procurara su protección sólo en función de un aborto durante el período de gestación.

Nuestra especie no encontraba tutela jurídica en los códigos penales, a título de homicidio ni de lesiones personales, porque se trataba de un ser cuya existencia como persona, aún estaba por verse, o bien si después de nacido vivo fallecía producto de las lesiones causadas durante aquel período.

En cuanto al delito de lesiones al feto MUÑOZ CONDE advierte, que antes de su inclusión en los código penales existía una laguna legal que

“obligaba a dejar impunes las lesiones, o incluso la muerte del ya nacido, a consecuencia de maniobras, generalmente imprudentes, del médico durante el parto (cesáreas, prolongación excesiva con su secuelas de cefalopatías por asfixia, etc.), o de actos médicos, generalmente imprudentes también, realizados durante el embarazo (exposición radiológica del feto, efectos secundarios de medicamentos prescritos a la gestante, etc.).”[3]

En España, los vacíos provocaron que el Tribunal Supremo los salvara y las asimilara, sin importarles haber sacrificado el principio de legalidad, como lesiones personales mediante Sentencia de 25 de abril de 1995.[4]

Queda claro, entonces, que el delito de lesiones al feto se impuso, por la impunidad de aquellas conductas y a nuestro juicio, luego que el Derecho Penal con motivo de los avances de la ciencia y la tecnología, resolviera desconocer algunos de los postulados del Derecho Civil, específicamente aquel concerniente a la existencia de la persona natural a partir de su nacimiento.

Otro aspecto que merece dejar claro, es que en nuestro ordenamiento punitivo, no existe un tipo penal que permita sancionar las lesiones al feto; motivo por el cual con la pretendida legislación en nuestro país, se espera cumplir con tipificarla y sancionarla como una nueva figura delictiva, orientada a la protección del la vida humana dependiente.

III. LA NORMA JURÍDICA

El delito de lesiones al feto según la nueva legislación penal pretendida, se encuentra descrito por el artículo 166 de la Sección II De las Lesiones al Feto, del Capítulo II de los Delitos Contra la Vida Humana Dependiente, del Título I de los Delitos Contra la Persona Humana, del Anteproyecto de Código Penal de 2,006 y que a la letra reza así:

“Artículo 166. Quien cause al feto una lesión o enfermedad que dificulte o impida su desarrollo físico o psíquico, le ocasione una tara que lo inhabilite total o parcialmente para el desenvolvimiento de su vida, será sancionado con prisión de un (1) a tres (3) años o su equivalente en días-multa o arresto de fines de semana.”

El artículo 166 del Anteproyecto de Código Penal de 2,006 consagra un tipo penal de lesión; pues, basta causar en el feto una lesión o enfermedad, para sancionar a sus autores y partícipes, claro está, siempre que entre su acción u omisión exista un nexo causal.

IV. CONDUCTA TÍPICA

En el delito de lesiones al feto, según transcripción de la norma jurídica, la conducta típica está regida por el verbo causar, precisamente porque con ella se pretende evitar se le causen lesiones o enfermedades de tal magnitud, que afecten su buen estado de salud intrauterino y tras su nacimiento, imposibilite su desarrollo normal como ser humano, libre de tara.

La norma nada distingue en cuanto al medio o instrumento del cual puedan valerse los autores o partícipes, para causar la lesión o enfermedad al feto, cuya integridad y salud busca protegerse al tipificarse y sancionarse el delito de lesiones al feto.

V. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

En el delito de lesiones al feto como bien jurídico protegido, se destaca sencillamente la salud y la integridad física del feto. Entendiéndose por tal a juicio de MUÑOZ CONDE, “el óvulo fecundado ya anidado en el útero materno y el ser que a partir de ese momento se genere durante toda la fase del embarazo hasta el momento mismo de su separación del seno materno tras el nacimiento.”[5]

Por nuestra parte, definir el bien jurídico protegido en el caso que nos ocupa, no ofrece mayor complicación; sin embargo, sí lo que debemos comprender por feto y el período dentro del cual merece protección penal, advirtiendo uno a partir del tercer mes del embarazo hasta el nacimiento.[6] Pues, ambos aspectos legales sirven para diferenciar entre un delito de lesiones al feto y uno de manipulación genética, reproducción asistida, lesiones personales u homicidio.

Ahora bien, cuando investigamos sobre la titularidad del bien jurídico protegido, observamos intranquilidad en la doctrina; porque mientras algunos desconocen o aceptan a la madre otros en cambio, sólo apuntan el feto en sí mismo.

Nosotros consideramos que su titularidad bien, puede corresponder a la sociedad por su interés en la preservación y reproducción de la especie humana o al Estado Social y Democrático de Derecho, como futuro pupilo y su expectativa de servir al ejercito del mismo.[7]

VI. LOS SUJETOS EN EL DELITO DE LESIONES AL FETO

El presente apartado lo aprovecharemos para referirnos tanto al sujeto pasivo como al sujeto activo del delito de lesiones al feto; sin embargo, primero identificaremos cada uno en términos generales. Entonces distinguimos al sujeto pasivo debido a su condición de titular del bien jurídico protegido, mientras que al sujeto activo como autor de la acción descrita como punible dentro del tipo penal.[8]

Ahora bien, visto cada uno en función de la figura delictiva objeto de estudio, podemos precisar sin mayor esfuerzo que el sujeto pasivo viene a estar representado por el feto en sí mismo, cuyas leyes penales además de reconocer su existencia, procuran su protección jurídica aún dentro del claustro materno. En tanto, como sujeto activo advertimos puede ser cualquier persona, incluso la propia madre del “nasciturus”.[9]

En conclusión, se trata de un sujeto pasivo que si bien es cierto, no requiere de calificación especial dentro de su género; sin embargo, debe tratarse de una mujer y en período de gestación o embarazada. De igual forma, ocurre con el sujeto activo el cual es común e indeterminado; pero que en algunas ocasiones podría exigírsele cierta cualidad, como en aquellos casos de lesiones al feto por “mala praxis”.[10]

VII. EL ERROR DE TIPO

Entendido como aquel conocimiento deficiente que incide sobre algunos de los elementos esenciales del delito, situación bajo la cual puede tornarse atípica la acción del sujeto activo, por faltar uno de los elementos indispensables del delito como lo sería un feto fecundado, anidado dentro del útero materno, saludable y libre de malformaciones congénitas.

En efecto, imaginemos por un momento que estemos ante un feto insano o con malformaciones de índole congénitas, sencillamente estaríamos en presencia de un delito imposible; pues, falta aquel feto saludable cuya salud busca proteger la norma penal.

VIII. ANÁLISIS DEL TIPO SUBJETIVO

En cuanto al análisis del tipo subjetivo del delito de lesiones al feto no cabe duda, que la acción típica bien puede sancionarse a título de dolo, si se comprueba en el sujeto activo aquella intención de querer la realización del tipo penal, y a título de culpa cuando en las comisión del hecho punible incurre por la inobservancia de un deber de cuidado.

Sobre el particular, es fácil observar en la doctrina que se admite tanto el dolo como la culpa; no obstante, tal cual se proyecta en la nueva legislación penal pretendida en nuestro país, la comisión culposa no se contempla, situación que debiera corregirse porque a nuestro juicio, permitiría la impunidad de un sector como el gremio médico.

IX. CAUSA DE JUSTIFICACIÓN

En cuanto a la aplicación de una causa de justificación penal en el delito de lesiones al feto, existe discrepancia en la doctrina; porque mientras un sector afirma que no aplica ninguna, otro considera que al menos una.

En efecto, es esa la controversia entre SERRANO GÓMEZ y MUÑOZ CONDE, en donde el primero estima que no es posible reconocer ninguna causa de justificación, ni siquiera el consentimiento de la madre por no ser titular del bien jurídico protegido. Mientras tanto el segundo opina lo contrario y asegura que sí cabe reconocer el consentimiento de la madre, especialmente en aquellos casos en que se utilicen técnicas de terapia fetal o como diagnóstico prenatal.[11]

Nosotros definitivamente nos inclinamos por compartir la opinión del Maestro MUÑOZ CONDE precisamente por reconocer, que dada la aplicación de algún tratamiento médico, hay riesgos que se asumen y de lo cual debe informarse y advertirse debidamente a la madre que asiente el tratamiento, por la salud de su futuro hijo; motivo por el cual si en el proceso de información no hay error, maquinación, violencia o dolo que haya podido viciar el consentimiento de la paciente, consideramos perfectamente válido invocar su consentimiento ante la eventualidad de producirse el riesgo previsto y advertido.

X. CULPABILIDAD

Conforme al esquema finalista la culpabilidad presupone un autor imputable o con capacidad de culpabilidad, consciente de la antijuridicidad de su acción u omisión ilícita y por último, la no exigibilidad de otra conducta. Ahora bien, para la atribución del comportamiento delictivo debe establecerse o comprobarse, la existencia del nexo causal la cual no es fácil a juicio de algunos autores.

Es esa la opinión de MUÑOZ CONDE quien afirma que en el delito de lesiones al feto es necesario acreditar una relación de causalidad entre la acción del sujeto activo y el resultado, labor que califica de difícil y compleja; porque en primer lugar, la comprobación de las lesiones quedan diferida para el nacimiento y en segundo lugar, porque a pesar de los avances médicos aún es difícil identificar el agente de algunas enfermedades o malformaciones.[12]

XI. FORMAS DE APARICIÓN DELICTIVA

El delito de lesiones al feto a juicio nuestro, no admite la tentativa por tratarse de un delito de lesiones; por tanto, su ejecución sólo es posible de modo perfecto o por consumación.

En efecto, basta para su consumación causar en el feto una lesión o enfermedad con secuelas de por vida, toda vez que se trata de un tipo penal de lesiones. En fin, cuando de constata aquella lesión en el feto es suficiente para considerar consumado el ilícito de lesiones al feto.

XII. CONCURSO DE DELITOS

Es posible el concurso ideal de delitos por ejemplo, en aquellos casos en que debido a la aplicación de un tratamiento o práctica médica, se causen lesiones en el cuerpo de la madre. Entonces, procede la imputación de ambos ilícitos al autor, es decir el delito de lesiones personales y el delito de lesiones al feto, sencillamente porque entre una y otra conducta no aplica la subsunción.

Tampoco aplica el concurso de delitos por ejemplo, con el delito de aborto porque el dolo del sujeto activo, propio del delito de lesiones al feto no absorbe el dolo muerte, característico del delito de aborto en cuyo sujeto activo la conducta está dirigida a interrumpir el embarazo, a través de la expulsión o muerte del feto.

[1] MUÑOZ POPE, Carlos Enrique. Estudios de la Parte Especial del Derecho Penal, Ediciones Panamá Viejo, Panamá, 2005, p. 74.
[2] CARMONA SALGADO, C. y otros Curso de Derecho Penal Español, Edit. Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 132.
[3] MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 120.
[4] MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., p. 120.
[5] MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., p. 121.
[6] RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo y otros. Comentarios al Código Penal, Edit. Civitas, Madrid, p. 449.
[7] SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Derecho Penal, Parte Especial, 5ª. ed., Edit. Dykinson, Madrid, 2000, P. 149. CARMONA SALGADO, C. y otros. Ob. cit., p. 133.
[8] LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal, Edit. Hispamer, Managua, 1995, p. 346-347.
[9] SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Ob. cit., p. 148.
[10] ARANGO DURLING, Virginia. La Responsabilidad Penal por Actos Médicos, Ediciones Panamá Viejo, Panamá, 2001, p. 85.
[11] SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Ob. cit., p. 149. MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., P. 124.
[12] MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., p. 122.

BIBLIOGRAFÍA

ARANGO DURLING, Virginia. La Responsabilidad Penal por Actos Médicos, Ediciones Panamá Viejo, Panamá, 2001.

CARMONA SALGADO, C. y otros. Curso de Derecho Penal Español, Edit. Marcial Pons, Madrid, 1996.

LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal, Edit. Hispamer, Managua, 1995.

MUÑOZ POPE, Carlos Enrique. Estudios de la Parte Especial del Derecho Penal, Ediciones Panamá Viejo, Panamá, 2005.

MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal, Parte General, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996.

RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo y otros. Comentarios al Código Penal, Edit. Civitas, Madrid.

SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Derecho Penal, Parte Especial, 5ª. ed., Edit. Dykinson, Madrid, 2000.