lunes, 14 de julio de 2008

PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA Y DE ÚLTIMA RATIO LEGIS

El Derecho Penal como regla de control social, a diferencia de otras ramas del Derecho, interviene ante la afectación de bienes jurídicos indispensables para la vida de relaciones dentro de una sociedad; por tanto, su intervención aunque tarde, hay quienes la atribuyen al restablecimiento del respecto a tales bienes o al decir de WELZEL, por fortalecer aquella conciencia permanente de fidelidad jurídica.[1] No obstante otros como JAKOBS, y de quien el primero esperaba recibiera el finalismo como parte de su legado, estiman que su función no está en la tutela de aquellos bienes, sino en restablecer y preservar la vigencia de la norma penal.[2]

Lo cierto es que nuestra ciencia, hoy por hoy, se debate entre proteger bienes jurídicos vitales y propios de la vida de relaciones o preservar la vigencia de la norma jurídico penal sencillamente. De igual forma, si la realidad del Estado Moderno de Derecho justifica un Derecho Penal con mayor beligerancia o bien, restársela o limitar su intervención cuando todas las demás reglas de control social hayan fracasado.

Por tanto, se habla de principios que al igual que muchos otros, rigen e inspiran la legislación penal como por ejemplo, el principio de intervención mínima o última ratio legis que en esencia propugna, por un Derecho Penal que incrimine solamente comportamientos para tutelar bienes jurídicos significativos de la sociedad, restringiendo su intervención para aquellos casos en que fracasen otros mecanismos de control social, tal cual se pondera en la exposición de motivos del Anteproyecto de Código Penal de 2,006.[3]

En efecto, no sólo en su exposición de motivos es considerado, sino también consagrado como tal en el artículo 1 del Capítulo I sobre los Postulados Básicos, del Título Preliminar del Anteproyecto de Código Penal de 2,006 que a la letra reza así:

“Artículo 1. La Legislación Penal sólo debe intervenir cuando no es posible utilizar otros mecanismos de control social. Se instituye el principio de su mínima aplicación.”

En sentido similar también se consagra en el artículo 2 del Capítulo I sobre los Postulados Básicos, del Título Preliminar del Anteproyecto de Código Penal de 2,006 en los términos siguientes:

“Artículo 2. En éste Código (sic) sólo se incriminan comportamientos en la medida que sean indispensables para la protección de valores significativos en la sociedad, debidamente fundamentados en la Política Criminológica del Estado.”

Ahora bien, en un recuento histórico del Derecho Penal es fácil concluir que tal principio ha sido soslayado, por no decir desconocido e ignorado, a nuestro juicio debido aquella relación atávica con el principio de legalidad el cual demanda la tipificación previa de los comportamientos, cuya comisión se quieren evitar con su sanción, por una parte y por la otra, por su reticencia en reconocer que no tiene la solución a la criminalidad, por el fracaso de la conminación de la pena ante la infracción de la norma penal.

Basta revisar también los códigos penales que actualmente en su mayoría, no escapan de tipificar y sancionar entre trescientos y setecientos tipo penales; muchos de los cuales si se analizan en función del principio bajo estudio, sólo resta concluir que en nada lo honran y debido a ello encuentran fundamento, aquellas teorías que hoy hablan de una hiperinflación o hemorragia legislativa en materia penal, tal cual acotó el Profesor TOCORA en una ponencia en nuestra Facultad de Derecho y Ciencias Políticas hace unos meses.

El legislador de nuestros tiempos al igual que en el pasado, resuelve sancionar leyes prohibiendo modelos de conducta que si bien es cierto, pueden tener cierta connotación social; no obstante, su incriminación resulta irrelevante dada la insignificancia del bien cuya protección se procura o podrían verse afectados, sobre todo cuando la sociedad moderna pondera los valores éticos y morales desde una óptica y perspectiva distinta.

Definitivamente se trata de una legislación generada sin ningún conocimiento científico, desoyendo a los criminólogos, penalistas y sociólogos; simple y llanamente al calor del clamor de una sociedad que sí percibe una aumento de la criminalidad, pero sin preocupar sus causas a diferencias los especialistas que sí les importan y están en capacidad de advertir por ejemplo, si se justifica o no el penalizar o despenalizar determinados tipos de comportamiento humanos.

Entonces si se nos pregunta, si la pretendida legislación penal en nuestro país honra el Principio de Intervención Mínima o Última Ratio Legis. Si basamos nuestra respuesta en un criterio cuantitativo o aritmético, sencillamente responderíamos negativamente; porque mientras el código penal vigente cuenta con trescientas noventa y un (391) disposiciones jurídicas, el Anteproyecto de Código Penal de 2,006 establece cuatrocientos treinta y seis preceptos legales (436).

Ahora bien, si en términos cualitativos debemos responder acotaríamos de igual forma, que no se cumple. Pues, se insiste en sancionar penalmente conductas que aún no encuentran justificación, entre las cuales vale mencionar por ejemplo, aquellas concernientes a las lesiones personales simples, riña tumultuaria y el aborto de las cuales consideramos con ocasión de la dos primeras; suficiente su sanción como falta y en cuanto a la última, estimamos procede su despenalización, porque su penalización actualmente sólo se fundamenta en aspectos de carácter religiosos.
Los comportamientos en torno a la libertad de culto es suficiente a nuestro juicio, contemplarlos como falta administrativa mas no así, como delitos aún cuando no podemos desconocer que se trata de un derecho consagrado constitucionalmente. No obstante, nos inclinamos por la existencia de un Estado laico o bien, mejor que guarde silencio y no propugne por una en especial, precisamente en aras de aquella libertad de culto.

En cuanto a los modelos de conductas que afectan el pudor y la libertad sexual como el estupro, la posesión y difusión de material pornográfico a nuestro criterio, porque en la primera no se explica insistir en su penalización, mientras tanto exista un Código de la Familia que permite el matrimonio de menores si cuentan con la autorización de sus padres y por último, sobre la pornografía consideramos que si no se mejora la descripción típica debe prohibirse, entonces, la venta de revistas pornográficas.

Las figuras relativas a la violencia doméstica, maltrato de menores y bigamia debe en los dos primeros casos, tipificarse y sancionarse bajo los delitos de lesiones personales y en cuanto a la bigamia, consideramos suficiente sancionar con nulidad aquellos matrimonios celebrados bajo la vigencia de uno anterior.

Sobre aquellas que tienen por objeto proteger el patrimonio procede despenalizar y sancionar como falta administrativa la usurpación y daños, así como también la apropiación indebida debido a que de por medio, siempre está un comodato o préstamo de uso con ocasión de algún grado de amistad, afecto o consideración entre las partes; y sino es el caso despenalizarla buscar encajar aquellos comportamientos, en que media la entrega de la cosa objeto de apoderamiento, bajo los tipos penales del hurto con abuso de confianza.

También aquellas que siempre hemos calificado de ridículas, como la expedición de cheques sin la suficiente provisión de fondos, violación de sellos por poder asimilarse su tipicidad con la falsificación, aprovechamiento de cosas provenientes del delito, apología del delito y por último, usurpación de funciones públicas dado su escaso valor práctico, frente a la teoría de la presunción de legalidad de los actos administrativos ejecutados por los funcionarios de hecho dentro de la Administración Pública.

Los delitos contra el orden económico tal cual lo adelantamos en un trabajo anterior sobre los delitos socioeconómicos, consideramos que no debe insistirse ni penalizarse como tales, aquellos cuya investigación y sanción demandan del Estado una base ideológica o bien, resulta suficiente por vía administrativa; porque se trata de figuras que dada la idiosincrasia de quienes la practican, es más eficaz la sanción pecuniaria que su reclusión en un centro penitenciario, así como también que de no enfrentarse sobre aquella base ideológica, sencillamente continuarán reiterándose las prácticas económicas monopolísticas y desleales, sin que se investiguen ni sancionen a los agentes económicos, como actualmente ocurre con las petroleras en nuestro país.

Otras que a nuestro juicio no merecen ser penalizadas penalmente, consideramos aquellas que el Derecho Penal de la noche a la mañana ha absorbido de la vía contenciosa administrativa, tal es el caso de las disposiciones relativas con los recursos naturales, la vida silvestre, el ambiente, el fraude o falsedad en los estudios de impacto ambiental y por último, las que guardan relación con las normas de desarrollo urbano.

En conclusión, la pretendida legislación penal no cumple con el principio de intervención mínima o última ratio legis, porque como quedó demostrado insiste en la penalización de comportamientos que muy bien, pueden investigarse y sancionarse como faltas administrativa, ya sea por la vía administrativa de policía o vía contenciosa administrativa. De igual forma, porque introduce figuras cuya penalización no se justifica actualmente, tal cual pudimos comprobarlo a través del presente trabajo.

[1] WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán, 11 ª. ed., Edit. Jurídica de Chile, Chile, 1970, p. 13.
[2] JAKOBS, Günther. Derecho Penal, 2ª. ed., Edit. Marcial Pons, España, 1997, p. 44-47.
[3] RIGHI, Esteban y FERNÁNDEZ, Alberto A. Derecho Penal, Edit. Hammurabi, Argentina, 1996, p. 41-42.

EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Análisis crítico de la obra “Bien Jurídico y Sistema del Delito” del Doctor Gonzalo D. Fernández Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de la República Oriental del Uruguay.
I. INTRODUCCIÓN

Luego de un estudio de la obra del Profesor FERNÁNDEZ comprendemos, que en la actualidad la teoría del bien jurídico protegido defiende su vigencia en franco enfrentamiento con aquella funcionalista del delito, por cierto reacia en reconocerlo como parte de la ratio legis de los tipos penales; porque sencillamente sus seguidores como tal, solamente consideran la norma jurídico penal y por supuesto, es su restablecimiento, estabilidad y vigencia la preocupación común de cualquier ilícito. No obstante, el más conservador de ellos reconoce que la teoría del bien jurídico, aún hoy en día, constituye uno de los temas básicos y menos clarificados del Derecho Penal. (ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte General, T. I, Traducción de la 2ª. edición alemana de 1994 por Diego-Manuel Luzón Peña y otros, Edit. Civitas, Madrid, 2000, p. 71).

Ahora bien, al igual que el autor, consideramos que las pretensiones del Maestro de la Universidad de Bon GÜNTHER JAKOBS, en nada soslayan la génesis y originalidad de los postulados de la teoría del bien jurídico; pues, hoy nadie osaría en discutir que desde su origen sirvió para limitar el poder omnímodo del Monarca o la arbitrariedad legislativa, aún cuando con resignación debemos aceptar que los tiempos actuales demuestran que estamos ante una paranoia criminalizadora, tal cual lo califica el Doctor TOCORA con quien hace poco tuvimos la oportunidad de intercambiar ideas en una actividad académica en nuestra Facultad de Derecho y Ciencias Políticas.
Lo cierto es que mientras el autor bajo un concepto iushumanista del bien jurídico, propugna la incriminación mínima y la estima prudente, cuando se quiere tutelar valores que coincidan con los derechos humanos exclusivamente; sin embargo, la mayoría de los países latinoamericanos han hiperinflado el Derecho Penal, legislando nuevas figuras criminales que en nada responden a una verdadera política criminal.

En efecto, llegando a puntos en que si bien es cierto se conoce el bien objeto de protección jurídica, su titular no se precisa fácilmente como ocurre con los delitos contra el medio ambiente. En otros se incursiona en su tipificación, no por la forma en que conducías el vehículo, sino por el que operabas al ocurrir el hecho de tránsito por un lado y por el otro, cuando además se aumentan las penas sin respetar que hay valores más importante que un semoviente.

En fin, esperamos conocer cómo el autor concluye y a la vez hacemos nuestra, que la utilidad del bien jurídico ha sido distorsionada y aprovechada para legitimar la incriminación desmedida y anticientífica; remarcando que en vez de servir como factor limitador y reductor del ius puniendi del Estado ha pasado a legitimar la inflación penal.

II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL BIEN JURÍDICO

La investigación objeto de nuestro análisis, demuestra sin hesitación que en Alemania en la medida que se avanzaba en los estudios dogmáticos del Derecho Penal surgían de igual forma, nuevos postulados y teorías en torno al bien jurídico como instituto de interés para nuestra ciencia; pasemos, entonces, inmediatamente a revisar cada una de ella y para lo cual seguiremos el orden en que las enuncia el propio autor:

A. TEORÍA DE LA LESIÓN DEL DERECHO SUBJETIVO

La elaboración de esta teoría se atribuye a FEUERBACH con motivo de la publicación de su obra titulada Tratado de Derecho Penal Común Vigente en Alemania en 1801. Contemporáneo con la Ilustración suscriptor del contrato social propuesto por Juan Jacobo Rousseau y haciendo suyos los postulados de la filosofía kantiana que predicaba por ejemplo, el exceso en el ejercicio de la libertad lesiona un derecho de otro y actúa contra el fin del Estado; identifica el delito como la lesión de un derecho subjetivo ajeno.

B. FUNDACIÓN DE LA TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO DE BIRNBAUM

Se atribuye a BIRNBAUM el haber acuñado en 1834 el concepto de bien jurídico o “Rechtsgut”, también de corte liberal sostuvo a contrario de FEUERBACH que el delito no lesiona derechos subjetivos, sino sólo lesiona bienes o “Gutsverletzung”. Y se aclara que no se trata de bienes creados por el derecho, sino anteriores al mismo y otorgados bien, por obra de la naturaleza o la sociedad burguesa.

Entonces, a partir de esta concepción se entiende que el delito a pesar que podía lesionar un bien, los derechos sobre el mismo permanecían sin sufrir menoscabo. Ésto permitió aun cuando no logró precisarse el contenido del bien jurídico, que se pudiese distinguir entre lesión y puesta en peligro y de ahí por supuesto, diferenciar entre un delito consumado y delitos tentado y por último, que la titularidad del bien jurídico escapa de la espiritualidad para atribuirse a la persona en función de su relación con ese bien.

C. EL POSITIVISMO JURÍDICO DE BINDING

Luego del fracaso de la Revolución Industrial al racionalismo de inspiración hegeliana le sucede el positivismo, se adoptan métodos propios de las ciencias experimentales y los fenómenos se aceptan sin cuestionamientos y sencillamente son explicados. En lo político el Estado se ve robustecido por un poder político que le permite determinarse y limitarse de modo que llega a considerarse asimismo como un fin.

Surge así le positivismo jurídico con KARL BINDING para quien el Derecho Penal está conformado por normas deducibles de la ley penal y conceptualmente anteriores a ella, consistente en un imperativo. En consecuencia, el delitos importa una contravención de esa norma imperativa que fundamenta deberes de actuar, de omitir y también configura la lesión del derecho subjetivo del Estado de mandar.

Por tanto, el bien jurídico está conformado por todo aquello que el legislador encuentra valioso para el desarrollo de la vida comunitaria en la que está interesado el Estado. El bien jurídico surge de un mero juicio de valor del legislador, no es algo natural, no constituye un ente que trascienda el derecho, ni tampoco origen prejurídico, sino que sencillamente se traduce en una pura creación del legislador. Entonces el delitos encierra la infracción al deber de obediencia de donde se fundamenta la visión del injusto como violación de un deber jurídico desarrollada más tarde por LIEPMANN.

D. EL POSITIVISMO NATURALISTA DE FRANZ VON LISZT

Sostiene que el bien jurídico no es un concepto exclusivamente jurídico o una pura creación del legislador, sino una creación de la vida, un interés vital del individuo o de la comunidad, al cual la protección del derecho le confiere, precisamente la categoría de bien jurídico. Amparado en ésto afirma que la norma y la pena pública como reacción social, contribuían en la defensa del bien jurídico de manera que éste expresa en el Derecho Penal la idea de fin de protección de los presupuesto del orden social y a la vez el pensamiento defensor del Estado.

No obstante, aclara que el bien jurídico no es un bien del derecho, sino un bien de los hombres, un reflejo de la realidad social en el mundo jurídico; motivo por el cual al estar en la realidad social, el bien jurídico está sujeto permanentemente a revisión crítica, expuesto a su constante desaparición, mantenimiento o modificación.
Entonces en medio de los planteamientos de KARL BINDING y FRANZ VON LISZT el positivismo se desdobla por una concepción formal normativa del bien jurídico apoyada por el primero, por un lado y por el otro, la concepción naturalista sociológica del bien jurídico defendida por el segundo.

E. EL NEOKANTISMO DE HONIG Y ZHCWINGE

Reacciona como una corriente contraria al positivismo e indica a partir de WINDELBAND que las ciencias sociales o del espíritu se rigen por el principio de normatividad y más tarde agrega RICKERT que las ciencias culturales como el Derecho se explican por su referencia a valor, son ciencias dotadas de intencionalidad valorativa.

En lo penal se permean los postulados neokantianos al abandonarse la función garantista del bien jurídico y se adopta, en su lugar un concepto teleológico y se erige como un criterio de interpretación en atención a su finalidad de protección o valor protegido. Entonces sostiene HONIG que el bien jurídico es una fórmula sintética en la que el legislador ha reconocido la finalidad perseguida con cada una de las prescripciones penales. Por tanto, se dice que desmaterializa el concepto por una acepción teleológico finalista y se le asimila a una “abreviatura” del fin de la norma.

Reconocida la dificultad de dotar de contenido al bien jurídico debido a que se trata de un concepto abstracto e insuceptible de ser determinado materialmente; de ahí surge su nueva formulación como una síntesis categorial la que más tarde en 1930 le sirve a SCHWINGE para identificar la ratio legis como principio rector de la conformación de conceptos. Sencillamente los neokantianos evaden el problema del sustrato material del bien jurídico y se concretan en reconocerle valor de un principio teleológico, una categoría ligada al fin de la norma, sintetizada en la idea de la ratio legis y lo asimila como un criterio metodológico de interpretación.

F. EL CAUSALISMO VALORATIVO DE MEZGER

Se atribuye la autoría de esta corriente a EDMUND MEZGER quien articula un concepto neoclásico del delito y define el bien jurídico como “el estado en que se halla el interés medio que toma en cuenta el derecho y que aparece como objeto de protección”. Y aclara que a su juicio el bien jurídico, objeto de protección y objeto de ataque son términos sinónimos. Más tarde en 1955 precisa que el bien jurídico no es un objeto concreto del mundo exterior, sino una figura ideológica, la valoración objetiva en su forma más sencilla, que el bien protegido lleva en sí o la síntesis realizada en ideas de lo que el tipo penal abarca en conjunto de acuerdo con su sentido.

G. LA RUPTURA AUTORITARIA DE LA ESCUELA DE KIEL

Una vez el nazismo en el poder desaparece el Estado constitucional y aparece un Estado autoritario y dictatorial, y en lo que al Derecho Penal respecta algunos juristas se adscriben a la denominada Escuela de Kiel, quienes postulan como instrumento metodológico los procedimientos intuitivos y acordes con una visión del derecho como expresión del sentimiento del pueblo. Pues, comoquiera que la teoría del bien jurídico les significaba una limitación u obstáculo contra la expresión del terror penal nazi y surgen, entonces, pensamientos como los de SCHAFFSTEIN quien sostuvo que el dogma del bien jurídico es insostenible en Derecho Penal, porque la esencia del delito proviene de la “contrariedad subjetiva al deber jurídico” y por último, aparece DAHM fundamentando que la esencia del delito no está conformada por la lesión de bienes jurídicos, sino por la “rebelión subjetiva contra la comunidad y la ley interna de ésta”.

III. ÉPOCA CONTEMPORÁNEA

Superada la época más oscura de la humanidad se retoman los postulados del derecho natural y hoy el autor de la obra objeto del estudio, recuerda una alocución de RADBRUCH con motivo de la reinauguración de la Facultad de Derecho de Heidelberg en 1946 en los términos siguientes: “Existen principios jurídicos que son más fuertes que toda disposición jurídica, de tal modo que una ley que los contradiga carece totalmente de validez. Se llama a estos principios de derecho natural o derecho racional”.

Por tanto, comienzan a elaborarse la teoría o concepción finalista del delito liderada por HANS WETZEL más tarde defendida y continuada por su discípulo KAUFMANN se parte de la afirmación de que el Derecho Penal debe proteger valores elementales de conciencia, de carácter ético social y sólo por inclusión, éste ha de asumir concomitantemente la protección de los bienes jurídicos particulares. Entonces el bien jurídico es “un bien vital de la comunidad o del individuo que por su significación social es protegido jurídicamente”.

En fin, como se aprecia en la obra analizada es a partir de esa valoración ética del Derecho que comienzan a gestarse las teorías constitucionales del bien jurídico que al igual que el autor, propugnan por la protección jurídica de aquellos valores que encuentran su marco jurídico en la constitución política del Estado o bien, aunque no consagrados por ella, gracias a su fácil identificación como derechos humanos, individuales o fundamentales se les considera consustanciales al ser humano y cualquier interés en la protección de valores distinto sólo contribuye en englobar dentro del Derecho Penal figuras delictiva, reiteramos que en nada responden a una adecuada política criminal.

Puntualiza que los “bienes jurídicos sometidos a protección por el Derecho Penal no pueden ser abstracciones, sino que deben coincidir inexcusablemente y estrictamente con los derechos humanos, no sólo enunciados por las constituciones nacionales de cada Estado, sino también por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969, la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981 (...). Allí se señala, irremisiblemente, la única tabla de valores que el Derecho Penal está autorizado a proteger.” Y por tanto, concluye que el “bien jurídico es un valor de relación social, necesariamente conformado por alguno de los derechos humanos reconocidos a la persona o a los pueblos, que se tipifican en las declaraciones y convenciones internacionales de derechos humanos".

IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Por nuestra, parte consideramos que se exagera cuando se pretende endosar o atribuir la responsabilidad de calificar y exaltar los derechos humanos, a quienes en determinado momento histórico universal, puedan estar dirigiendo con su poder hegemónico, a través del concierto de las naciones que integran el Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas, grupo hermético y elitista que no les abre las puertas a otras naciones que tienen propuestas también y al menos, debemos escucharlas y por supuesto, que ven los derechos humanos bajo parámetros distintos por razones socioculturales que si bien es cierto, podamos demostrarles con el pasar histórico que deben modificarlas; sin embargo, jamás bajo criterios de superioridad o de poder porque lo cierto es que al mundo vinimos como iguales, pero es que en el mundo de oportunidades con el cual comulgo si es justo socialmente, algunos tienen que ser “dejado en un moisés flotando sobre las aguas de un río a la deriva, para salvarlos de quienes detentan el poder y después llegan, no a ese poder absoluto del cual escaparon, sino aquel ejercido en pos de un bienestar común”.

Por tanto, proponemos que si se pretende arribar a una acepción del bien jurídico no se ensaye en atención a los posibles fines del Estado y tampoco desde lo que podría importar en su contenido; porque sencillamente ambos parámetros lo consideramos más inestables que el propio concepto. En su lugar, consideramos apropiado hacerlo desde una óptica estrictamente natural y sin distinciones porque de los valores, bienes o riquezas que nos ofrece la naturaleza debe fundarse una comunidad universal de bienes para aprovecharse con mayor justicia social en bienestar de la humanidad, ya que todos somos iguales y disfrutamos de los mismos derechos. Pero mientras no se cumpla aquella idea utópica en la cual no dejamos de creer e imperen las distinciones y rija aquel “gran contrato social”, nos invade el pragmatismo y preferimos reivindicar que el bien jurídico va significar, lo que un pueblo de un Estado pueda reclamarle a sus gobernantes protección jurídica dentro del contexto nacional y dentro un contexto universal lo que la humanidad reclame a sus “gobernantes universales”. Y más ajustado a la realidad de nuestra ciencia prefiero concluir, citando lo expuesto por los jóvenes penalistas que se aglutinaron en torno al Proyecto alternativo alemán de 1966 que a la letra reza así: “Imponer la pena no es un proceso metafísico, sino una amarga necesidad dentro de una comunidad de seres imperfectos como ahora son los hombres”.