INTRODUCCIÓN
Definitivamente que la comisión de un delito provoca la reacción del Estado quien, a través de su sistema judicial, inicia un proceso inmediatamente con miras a descubrir a sus autores y partícipes, así como también a la comprobación del mismo según lo dispuesto por el artículo 1941 del Código Judicial.
No hay que perder de vista que la acción penal es pública y por corresponderle su titularidad, la ejercerá siempre por medio del Ministerio Público, salvo en aquellos casos cuyo ejercicio está atribuido exclusivamente al denunciante o querellante, cuando de oficio no pueda ejercerla e iniciar el proceso penal, conforme lo dispuesto por los artículos 1952; 1955; 1956; 1957; 1957-A y 1958 del Código Judicial.
Entonces su ejercicio encuentra límites tanto en su inicio como dentro del propio proceso penal, no es en lo absoluto caprichoso; pues, no descuidemos que una vez puesto en marcha el proceso, también su procedimiento continuará de oficio, a excepción de aquellos en los que se puede disponer de la pretensión punitiva de acuerdo con lo establecido por los artículos 1951; 1953; 1959; 1965; 1966 y 1967 del Código Judicial.
Si revisamos las normas jurídico procesales que permiten disponer de la acción penal y de la pretensión punitiva, es fácil colegir que se pondera de algún modo u otro, sobre la gravedad del delito, su bien jurídico protegido y en cuanto a la necesidad preventivo especial o general de aplicar una pena ante la infracción de tales figuras delictivas.
De igual forma, que nuestro ordenamiento jurídico procesal bajo tales parámetros, no renuncia ni atribuye a un tercero la obligación de ejercer la acción penal; motivo por el cual se advierten como perseguibles de oficio. Por tanto, no debe extrañarnos que los delitos de drogas ilícitas y aquellos conexos a su tráfico nacional e internacional como los asesinatos, robos, tráfico de armas y blanqueo de capitales entre otros; no requieran mayor requisito que el conocer sencillamente la “notitia criminis”, para su persecución criminal o penal.
Asimismo, que la normativa adoptada para facilitar las investigaciones concernientes a la narcoactividad, es cuestionada acremente por contrariar normas de carácter constitucional, tal cual lo estima un sector significativo en cuanto a la inversión de la carga de la prueba versus aquella Garantía Constitucional sobre la presunción de inocencia.
Ahora bien, nuestro propósito en esta ocasión es ofrecer un análisis crítico en cuanto a las leyes en materia de drogas ilícitas, orientado específicamente a sus aspectos jurídicos procesales de mayor trascendencia; porque son normas jurídicas cuyas prescripciones no pueden ignorarse u obviarse, so pretexto de la peligrosidad de los delitos que se investigan debido a que se trata de una legislación especializada precisamente.
Nos referimos a la Ley 23 de 30 de diciembre de 1986 modificada mediante Ley 13 de 27 de julio de 1994 y cuya génesis, algunos atribuyen a imposiciones de las grandes potencias y otros en cambio, al concierto de las naciones del mundo cuya salud universal preocupa.
Los temas a tratar serán aquellos que guardan relación con la libertad de los sujetos bajo investigación, la obtención de pruebas, algunas técnicas de investigación como las operaciones encubiertas, entregas vigiladas de drogas y la intercepción de las comunicaciones. Veremos también todo lo concerniente a la cautela, el comiso de bienes provenientes del narcotráfico y por último, la probanza de su legitimidad cuya carga se invierte en estos casos, a pesar del principio constitucional de presunción de inocencia.
Es nuestro interés demostrar que en la lucha contra la criminalidad ligada al narcotráfico, la sociedad moderna y democrática no debe desmayar y urge contraer un nuevo pacto social. Pues, la comunidad al tiempo que demanda del Estado Moderno de Derecho una mayor protección y seguridad, frente a quienes nada o muy poco le importan los intereses, valores y derechos de aquella sociedad; también exige el culto y respeto de los más sagrados Derechos y Garantía Fundamentales del Hombre y el Ciudadano.
Proponemos un nuevo pacto social entre gobernados y gobernantes en donde los primeros, comparezcan como soberanos absolutos del poder público y los segundos, aparezcan como mandatarios de aquel poder que sólo emana del pueblo. De ahí, entonces, que también se convenga en el diseño de una política criminal más moderna y ajustada a la realidad del crimen organizado, y sin claudicar en la lucha contra el narcotráfico que le sirve de génesis.
Si el Estado Moderno de Derecho se rindiese a nuestro juicio, arriesgaría la vigencia de aquel esquema político jurídico de convivencia social, salvo si se conviene en compartir el poder público con quienes debido a sus actividades criminales, también conciben el mundo como un mercado común. En fin, comprobaremos que el combate contra el flagelo de las drogas ilícitas merece sin hesitación, sacrificar algunas Garantías Fundamentales con miras al resguardo y la salvaguarda de los Derechos Humanos.
El crimen organizado en función del tráfico de drogas ilícitas, cuenta con mayores recursos económicos, no distrae dineros en servicios públicos, se sirve de las infraestructuras y el sistema económico para legitimar sus ganancias y por último, no preocupan ni importan los Derechos y Garantías Fundamentales del Individuo, a diferencia del Estado Moderno de Derecho que a merced de todos está y de sus recursos, sólo puede disponer sobre la base de un orden de prioridades y sin desconocer las necesidades sociales.
Definitivamente que la comisión de un delito provoca la reacción del Estado quien, a través de su sistema judicial, inicia un proceso inmediatamente con miras a descubrir a sus autores y partícipes, así como también a la comprobación del mismo según lo dispuesto por el artículo 1941 del Código Judicial.
No hay que perder de vista que la acción penal es pública y por corresponderle su titularidad, la ejercerá siempre por medio del Ministerio Público, salvo en aquellos casos cuyo ejercicio está atribuido exclusivamente al denunciante o querellante, cuando de oficio no pueda ejercerla e iniciar el proceso penal, conforme lo dispuesto por los artículos 1952; 1955; 1956; 1957; 1957-A y 1958 del Código Judicial.
Entonces su ejercicio encuentra límites tanto en su inicio como dentro del propio proceso penal, no es en lo absoluto caprichoso; pues, no descuidemos que una vez puesto en marcha el proceso, también su procedimiento continuará de oficio, a excepción de aquellos en los que se puede disponer de la pretensión punitiva de acuerdo con lo establecido por los artículos 1951; 1953; 1959; 1965; 1966 y 1967 del Código Judicial.
Si revisamos las normas jurídico procesales que permiten disponer de la acción penal y de la pretensión punitiva, es fácil colegir que se pondera de algún modo u otro, sobre la gravedad del delito, su bien jurídico protegido y en cuanto a la necesidad preventivo especial o general de aplicar una pena ante la infracción de tales figuras delictivas.
De igual forma, que nuestro ordenamiento jurídico procesal bajo tales parámetros, no renuncia ni atribuye a un tercero la obligación de ejercer la acción penal; motivo por el cual se advierten como perseguibles de oficio. Por tanto, no debe extrañarnos que los delitos de drogas ilícitas y aquellos conexos a su tráfico nacional e internacional como los asesinatos, robos, tráfico de armas y blanqueo de capitales entre otros; no requieran mayor requisito que el conocer sencillamente la “notitia criminis”, para su persecución criminal o penal.
Asimismo, que la normativa adoptada para facilitar las investigaciones concernientes a la narcoactividad, es cuestionada acremente por contrariar normas de carácter constitucional, tal cual lo estima un sector significativo en cuanto a la inversión de la carga de la prueba versus aquella Garantía Constitucional sobre la presunción de inocencia.
Ahora bien, nuestro propósito en esta ocasión es ofrecer un análisis crítico en cuanto a las leyes en materia de drogas ilícitas, orientado específicamente a sus aspectos jurídicos procesales de mayor trascendencia; porque son normas jurídicas cuyas prescripciones no pueden ignorarse u obviarse, so pretexto de la peligrosidad de los delitos que se investigan debido a que se trata de una legislación especializada precisamente.
Nos referimos a la Ley 23 de 30 de diciembre de 1986 modificada mediante Ley 13 de 27 de julio de 1994 y cuya génesis, algunos atribuyen a imposiciones de las grandes potencias y otros en cambio, al concierto de las naciones del mundo cuya salud universal preocupa.
Los temas a tratar serán aquellos que guardan relación con la libertad de los sujetos bajo investigación, la obtención de pruebas, algunas técnicas de investigación como las operaciones encubiertas, entregas vigiladas de drogas y la intercepción de las comunicaciones. Veremos también todo lo concerniente a la cautela, el comiso de bienes provenientes del narcotráfico y por último, la probanza de su legitimidad cuya carga se invierte en estos casos, a pesar del principio constitucional de presunción de inocencia.
Es nuestro interés demostrar que en la lucha contra la criminalidad ligada al narcotráfico, la sociedad moderna y democrática no debe desmayar y urge contraer un nuevo pacto social. Pues, la comunidad al tiempo que demanda del Estado Moderno de Derecho una mayor protección y seguridad, frente a quienes nada o muy poco le importan los intereses, valores y derechos de aquella sociedad; también exige el culto y respeto de los más sagrados Derechos y Garantía Fundamentales del Hombre y el Ciudadano.
Proponemos un nuevo pacto social entre gobernados y gobernantes en donde los primeros, comparezcan como soberanos absolutos del poder público y los segundos, aparezcan como mandatarios de aquel poder que sólo emana del pueblo. De ahí, entonces, que también se convenga en el diseño de una política criminal más moderna y ajustada a la realidad del crimen organizado, y sin claudicar en la lucha contra el narcotráfico que le sirve de génesis.
Si el Estado Moderno de Derecho se rindiese a nuestro juicio, arriesgaría la vigencia de aquel esquema político jurídico de convivencia social, salvo si se conviene en compartir el poder público con quienes debido a sus actividades criminales, también conciben el mundo como un mercado común. En fin, comprobaremos que el combate contra el flagelo de las drogas ilícitas merece sin hesitación, sacrificar algunas Garantías Fundamentales con miras al resguardo y la salvaguarda de los Derechos Humanos.
El crimen organizado en función del tráfico de drogas ilícitas, cuenta con mayores recursos económicos, no distrae dineros en servicios públicos, se sirve de las infraestructuras y el sistema económico para legitimar sus ganancias y por último, no preocupan ni importan los Derechos y Garantías Fundamentales del Individuo, a diferencia del Estado Moderno de Derecho que a merced de todos está y de sus recursos, sólo puede disponer sobre la base de un orden de prioridades y sin desconocer las necesidades sociales.
I. MEDIDAS RESTRICTIVAS DE LA LIBERTAD
En principio la legislación panameña en materia de drogas ilícitas no admite fianza de excarcelación, a favor de los sujetos investigados por la comisión de Delitos Contra La Salud Pública que tipifica y sanciona el Capítulo V, del Título VII, del Libro II, del Código Penal, salvo los casos en que debido a la escasa cantidad poseída, se acredite además que estaba destinada para consumo personal.
De igual forma, no cabe fianza de excarcelación en aquellos procesos que se sigan por la comisión de delitos de blanqueo de capitales, conforme el artículo 6 de la Ley 41 de 2 de octubre de 2,000 el cual debido a una especie de reenvío, adopta como suyas todas las disposiciones procesales de la ley de drogas; motivo por el cual no procede la fianza de excarcelación, a favor de quien se valga de su profesión u empleo para autorizar o permitir el lavado de dinero, a pesar de la pena prevista por el tipo penal descrito por el artículo 391 del Código Penal y el artículo 2173 del Código Judicial sobre los delitos que son excarcelables bajo fianza.
En efecto, así lo establece el artículo 22 de la Ley 23 de 30 diciembre de 1986 modificada mediante Ley 13 de 27 de julio de 1994 y que a la letra reza lo siguiente:
“Artículo 22. No son excarcelables mediante fianza los detenidos por delitos relacionados con droga. No obstante, se concederá fianza de excarcelación a los detenidos por posesión de droga, cuando la cantidad de la droga sea escasa y se acredite que la misma estaba destinada a su uso personal.”
Si analizamos con detenimiento el contenido de la norma antes transcrita, consideramos de interés resaltar que la libertad bajo caución está condicionada no sólo a la cantidad de la droga, sino también a la comprobación de que estaba destinada para el consumo personal, tal es la situación de los delitos de posesión simple tipificados y sancionados por los artículos 255 y 260 del Código Penal.
Ahora bien, lo cierto es que en la práctica tribunalicia basta comprobar la escasa cantidad poseída y de ahí, sobre la base de una presunción coligen el consumo personal. Sobre el particular, consideramos que la norma es interpretada por los tribunales con suma ligereza; criterio interpretativo que criticamos también, porque ha permitido que verdaderos vendedores de drogas ilícitas locales sean sancionados con penas más benignas.
Resulta que muchas veces los agentes de la policía sorprenden y detienen sujetos, bajo circunstancias propias y características que se está ante una posesión con ánimo de venta; no obstante, sus conductas logran escaparse de una calificación especial como la del párrafo final del artículo 260 del Código Penal, salvo se le aprehenda después de una compra controlada o vigilada, a pesar que en su poder haya una considerable cantidad de dinero fraccionado y droga en presentaciones que sólo indican que se está ante un vendedor de drogas criollo.
Queda claro por tanto, que las personas detenidas por la comisión de delitos relacionados con droga, no podrán optar por una fianza de excarcelación para lograr su libertad mientras se desarrolla el proceso seguido en su contra, al menos que se trate de delitos de posesión simple o posesión para el consumo personal.
Otro aspecto importante a destacar en cuanto a las medidas restrictivas de la libertad, contempladas por la legislación panameña en materia de drogas ilícitas, es que si bien es cierto no se puede optar por una fianza de excarcelación; sin embargo, sí solicitar al tribunal de la causa la sustitución de la detención preventiva aplicada originalmente por el Ministerio Público, por otra medida cautelar de carácter personal, según lo dispuesto por el artículo 23 de la ley de drogas que dice así:
“Artículo 23. Cuando se proceda por delitos relacionados con drogas, las medidas cautelares serán aplicadas por el tribunal competente, a excepción de la contenida en el literal e) del artículo 2127-B del Código Judicial. Estas medidas serán remitidas en grado de consulta al superior.”
Conforme la disposición vista, el Ministerio Público no puede más que aplicar la detención preventiva, como medida cautelar de carácter personal; porque cualquier otra está reservada al tribunal competente siendo en estos casos los Juzgados de Circuitos de conformidad con lo dispuesto por el numeral 13 del artículo 159 del Código Judicial; pero no sin antes consultar la medida requerida por la defensa con su superior, es decir los Tribunales Superiores de Distrito Judicial.
El procedimiento es cuestionado por mi Profesor MUÑOZ POPE al advertir, que era preferible obviar la consulta y en su lugar, exigir que la solicitud se presentara directamente a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. Además la estima ridícula cuando el legislador, a pesar de no confiar en el Ministerio Público ni en el tribunal de instancia, por no permitirles sustituir la detención preventiva, no exigió también la consulta de decisiones de mayor trascendencia como el sobreseimiento o absolución en los casos de drogas.[1]
II. PROCESO PROBATORIO PARALELO
Calificamos como proceso probatorio paralelo aquel procedimiento que permite, tanto al Ministerio Público como al Órgano Judicial, recabar o practicar pruebas sin que las partes del proceso tengan conocimiento, conforme lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 23 de 30 de diciembre de 1986 modificada por la Ley 13 de 27 de julio de 1994 cuyo tenor literal es el siguiente:
“Artículo 24. En las investigaciones que se adelanten por cualquier delito, por existir evidencias o indicios graves de tales delitos y de la relación punible entre la persona y los bienes investigados con dichos delitos, los funcionarios de instrucción o del Órgano Judicial mantendrán bajo estricta reserva las informaciones de carácter confidencial que hubieren obtenido conforme a los procedimientos legales vigentes.
En principio la legislación panameña en materia de drogas ilícitas no admite fianza de excarcelación, a favor de los sujetos investigados por la comisión de Delitos Contra La Salud Pública que tipifica y sanciona el Capítulo V, del Título VII, del Libro II, del Código Penal, salvo los casos en que debido a la escasa cantidad poseída, se acredite además que estaba destinada para consumo personal.
De igual forma, no cabe fianza de excarcelación en aquellos procesos que se sigan por la comisión de delitos de blanqueo de capitales, conforme el artículo 6 de la Ley 41 de 2 de octubre de 2,000 el cual debido a una especie de reenvío, adopta como suyas todas las disposiciones procesales de la ley de drogas; motivo por el cual no procede la fianza de excarcelación, a favor de quien se valga de su profesión u empleo para autorizar o permitir el lavado de dinero, a pesar de la pena prevista por el tipo penal descrito por el artículo 391 del Código Penal y el artículo 2173 del Código Judicial sobre los delitos que son excarcelables bajo fianza.
En efecto, así lo establece el artículo 22 de la Ley 23 de 30 diciembre de 1986 modificada mediante Ley 13 de 27 de julio de 1994 y que a la letra reza lo siguiente:
“Artículo 22. No son excarcelables mediante fianza los detenidos por delitos relacionados con droga. No obstante, se concederá fianza de excarcelación a los detenidos por posesión de droga, cuando la cantidad de la droga sea escasa y se acredite que la misma estaba destinada a su uso personal.”
Si analizamos con detenimiento el contenido de la norma antes transcrita, consideramos de interés resaltar que la libertad bajo caución está condicionada no sólo a la cantidad de la droga, sino también a la comprobación de que estaba destinada para el consumo personal, tal es la situación de los delitos de posesión simple tipificados y sancionados por los artículos 255 y 260 del Código Penal.
Ahora bien, lo cierto es que en la práctica tribunalicia basta comprobar la escasa cantidad poseída y de ahí, sobre la base de una presunción coligen el consumo personal. Sobre el particular, consideramos que la norma es interpretada por los tribunales con suma ligereza; criterio interpretativo que criticamos también, porque ha permitido que verdaderos vendedores de drogas ilícitas locales sean sancionados con penas más benignas.
Resulta que muchas veces los agentes de la policía sorprenden y detienen sujetos, bajo circunstancias propias y características que se está ante una posesión con ánimo de venta; no obstante, sus conductas logran escaparse de una calificación especial como la del párrafo final del artículo 260 del Código Penal, salvo se le aprehenda después de una compra controlada o vigilada, a pesar que en su poder haya una considerable cantidad de dinero fraccionado y droga en presentaciones que sólo indican que se está ante un vendedor de drogas criollo.
Queda claro por tanto, que las personas detenidas por la comisión de delitos relacionados con droga, no podrán optar por una fianza de excarcelación para lograr su libertad mientras se desarrolla el proceso seguido en su contra, al menos que se trate de delitos de posesión simple o posesión para el consumo personal.
Otro aspecto importante a destacar en cuanto a las medidas restrictivas de la libertad, contempladas por la legislación panameña en materia de drogas ilícitas, es que si bien es cierto no se puede optar por una fianza de excarcelación; sin embargo, sí solicitar al tribunal de la causa la sustitución de la detención preventiva aplicada originalmente por el Ministerio Público, por otra medida cautelar de carácter personal, según lo dispuesto por el artículo 23 de la ley de drogas que dice así:
“Artículo 23. Cuando se proceda por delitos relacionados con drogas, las medidas cautelares serán aplicadas por el tribunal competente, a excepción de la contenida en el literal e) del artículo 2127-B del Código Judicial. Estas medidas serán remitidas en grado de consulta al superior.”
Conforme la disposición vista, el Ministerio Público no puede más que aplicar la detención preventiva, como medida cautelar de carácter personal; porque cualquier otra está reservada al tribunal competente siendo en estos casos los Juzgados de Circuitos de conformidad con lo dispuesto por el numeral 13 del artículo 159 del Código Judicial; pero no sin antes consultar la medida requerida por la defensa con su superior, es decir los Tribunales Superiores de Distrito Judicial.
El procedimiento es cuestionado por mi Profesor MUÑOZ POPE al advertir, que era preferible obviar la consulta y en su lugar, exigir que la solicitud se presentara directamente a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. Además la estima ridícula cuando el legislador, a pesar de no confiar en el Ministerio Público ni en el tribunal de instancia, por no permitirles sustituir la detención preventiva, no exigió también la consulta de decisiones de mayor trascendencia como el sobreseimiento o absolución en los casos de drogas.[1]
II. PROCESO PROBATORIO PARALELO
Calificamos como proceso probatorio paralelo aquel procedimiento que permite, tanto al Ministerio Público como al Órgano Judicial, recabar o practicar pruebas sin que las partes del proceso tengan conocimiento, conforme lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 23 de 30 de diciembre de 1986 modificada por la Ley 13 de 27 de julio de 1994 cuyo tenor literal es el siguiente:
“Artículo 24. En las investigaciones que se adelanten por cualquier delito, por existir evidencias o indicios graves de tales delitos y de la relación punible entre la persona y los bienes investigados con dichos delitos, los funcionarios de instrucción o del Órgano Judicial mantendrán bajo estricta reserva las informaciones de carácter confidencial que hubieren obtenido conforme a los procedimientos legales vigentes.
Dicha reserva se mantendrá hasta tanto se demuestre la pertinencia y conducencia de las informaciones así obtenidas con los hechos punibles investigados, único caso en que dicha información se agregará al expediente. De no ser pertinente ni conducente, la información será devuelta a la institución de donde se obtuvo, sin dejar copia u otra constancia de la misma.”
La constitucionalidad de la presente disposición jurídica debe preocupar, a nuestro juicio, en mayor medida que aquella relativa a la inversión de la carga de la prueba, frente a la presunción constitucional de inocencia consagrada por el artículo 22 de la Constitución Política de la República.
Sencillamente porque viola de manera flagrante y clara el principio del debido proceso, reconocido como Garantía Fundamental por el artículo 32 de la Constitución Nacional. Definitivamente que asumir la defensa de una persona dentro de un proceso por drogas ilícitas, contando los funcionarios con semejantes ventajas procesales no es tarea fácil; pues, no intervenir en la obtención o práctica de la prueba, es como no participar del contradictorio y la publicidad que debe sufrir toda prueba de conformidad con lo dispuesto por los artículos 787; 792 y 2040 del Código Judicial.
Más delicado nos parece el asunto, cuando observamos que se trata de una ventaja o franquicia probatoria cuya ley de droga, hace extensiva a investigaciones que se puedan adelantar por cualquier delito, bien por parte del Ministerio Público o del Órgano Judicial y especialmente, cuando de su existencia o incorporación dentro del proceso, sólo nos enteraremos en el evento que se estimen pertinentes o conducentes, así como también que para su obtención se siguió un proceso probatorio paralelo.
Sobre el particular, no abrigamos duda alguna que el artículo 24 de la ley de drogas es inconstitucional, por violar de manera directa el artículo 22 de la Constitución Política de la República de Panamá. No obstante, a nadie ha preocupado su inconstitucionalidad reiteramos, porque aún no se ha demandado ante el Pleno de la Corte Suprema de Justicia.
III. OPERACIONES ENCUBIERTAS Y ENTREGAS VIGILADAS
Durante la instrucción sumarial si bien es cierto, se averigua e investiga la comisión de un hecho punible y se procura descubrir e identificar a los autores y partícipes del mismo, al igual que lo pretende la Policía Técnica Judicial al inicio de la fase de investigación preliminar, conforme lo dispuesto por el artículo 1 y el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 16 de 9 de julio de 1991.
Nosotros, sin embargo, consideramos un error confundir o asimilar ambas etapas del proceso penal, porque aun cuando el Ministerio Público en una tiene el control y la dirección absoluta prácticamente; en la otra sólo fiscaliza y sirve para “auxiliar al auxiliador” en la ejecución de aquellas diligencias que por sí mismo no pueden ejecutar, por estar reservadas a las autoridades jurisdiccionales.
De igual forma, consideramos inapropiado confundirlas porque tanto en una como en otra, los método y técnicas de investigación no son iguales; no descuidemos que en la fase de investigación preliminar, la reserva puede ser mucho más rigurosa que aquella inherente a la instrucción del sumario, según se observa al confrontarse el artículo 9 de la Ley 16 de 9 de julio de 1991 y el artículo 2040 del Código Judicial.
Por otro lado, no olvidemos que contamos con un cuerpo de la Fuerza Pública, cuya Ley Orgánica le atribuye facultad investigativa en principio, para investigar de manera preliminar también; pero sólo en aquellos lugares en que no exista dependencia de la Policía Técnica Judicial, tal cual lo dispone el numeral 14 del artículo 7 de la Ley 18 de 3 de junio de 1997.
Definitivamente que las distorsiones que enfrenta el sistema judicial en nuestro medio, han sido aprovechadas por los funcionarios tanto de la Policía Técnica Judicial como de la Fuerza Pública, para improvisar y poner en práctica ciertas técnicas de investigación como en efecto, lo son las operaciones encubiertas y la entrega vigilada de drogas. Por su parte, mi Profesor MUÑOZ POPE atribuye su génesis, sencillamente a prácticas policiales que carecían de fundamento; pero que en la jurisprudencia patria encontraron fundamento legal para la década de los noventa.[2]
Lo cierto es que la Convención de las Naciones Unidas Contra El Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, aprobada en Viena el 20 de diciembre de 1988 se refiere a la compra vigilada y la entiende, según el literal g del artículo 1 como una:
“...técnica consistente en dejar que remesas ilícitas o sospechosas de estupefacientes, sustancias sicotrópicas, sustancias que figuran en el Cuadro I o el cuadro II anexo a la presente Convención o sustancias por las que se hayan sustituido las anteriormente mencionadas, salgan del territorio de uno o más países, lo atraviesen o entren en él, con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin de identificar a las personas involucradas en la comisión de delitos...”
También es cierto que la ley de drogas panameña regula ambas técnicas de investigación, la primera concerniente a las operaciones encubiertas en su artículo 25 de la Ley 23 de 30 de diciembre de 1986 modificada, mediante Ley 13 de 27 de julio de 1994 en los términos siguientes:
“Artículo 25. El Ministerio Público podrá realizar operaciones encubiertas en el curso de sus investigaciones con el propósito de identificar los autores, cómplices, encubridores, o para esclarecimiento de los hechos relacionados con los delitos mencionados en esta ley.”
Estamos frente a otra norma que al interpretarla, no cabe duda que prevé las operaciones encubiertas como un procedimiento de investigación, a disposición del Ministerio Público para investigar cualquier delito, con la finalidad de descubrir a los posibles autores y partícipes.
Mientras que la entrega vigilada de drogas ilícitas es regulada por el artículo 27 de la Ley 23 de 30 de diciembre de 1986 modificada, mediante Ley 13 de 27 de julio de 1994 de la manera siguiente:
“Artículo 27. El Procurador General de la Nación autorizará y supervisará el procedimiento de entrega vigilada de drogas ilícitas, precursores, sustancias químicas y dinero producto del narcotráfico, para lo cual se permitirá que éstos ingresen, transiten, circulen o salgan del territorio nacional, con la finalidad de identificar a las personas involucradas en los delitos previstos en la presente ley.
La constitucionalidad de la presente disposición jurídica debe preocupar, a nuestro juicio, en mayor medida que aquella relativa a la inversión de la carga de la prueba, frente a la presunción constitucional de inocencia consagrada por el artículo 22 de la Constitución Política de la República.
Sencillamente porque viola de manera flagrante y clara el principio del debido proceso, reconocido como Garantía Fundamental por el artículo 32 de la Constitución Nacional. Definitivamente que asumir la defensa de una persona dentro de un proceso por drogas ilícitas, contando los funcionarios con semejantes ventajas procesales no es tarea fácil; pues, no intervenir en la obtención o práctica de la prueba, es como no participar del contradictorio y la publicidad que debe sufrir toda prueba de conformidad con lo dispuesto por los artículos 787; 792 y 2040 del Código Judicial.
Más delicado nos parece el asunto, cuando observamos que se trata de una ventaja o franquicia probatoria cuya ley de droga, hace extensiva a investigaciones que se puedan adelantar por cualquier delito, bien por parte del Ministerio Público o del Órgano Judicial y especialmente, cuando de su existencia o incorporación dentro del proceso, sólo nos enteraremos en el evento que se estimen pertinentes o conducentes, así como también que para su obtención se siguió un proceso probatorio paralelo.
Sobre el particular, no abrigamos duda alguna que el artículo 24 de la ley de drogas es inconstitucional, por violar de manera directa el artículo 22 de la Constitución Política de la República de Panamá. No obstante, a nadie ha preocupado su inconstitucionalidad reiteramos, porque aún no se ha demandado ante el Pleno de la Corte Suprema de Justicia.
III. OPERACIONES ENCUBIERTAS Y ENTREGAS VIGILADAS
Durante la instrucción sumarial si bien es cierto, se averigua e investiga la comisión de un hecho punible y se procura descubrir e identificar a los autores y partícipes del mismo, al igual que lo pretende la Policía Técnica Judicial al inicio de la fase de investigación preliminar, conforme lo dispuesto por el artículo 1 y el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 16 de 9 de julio de 1991.
Nosotros, sin embargo, consideramos un error confundir o asimilar ambas etapas del proceso penal, porque aun cuando el Ministerio Público en una tiene el control y la dirección absoluta prácticamente; en la otra sólo fiscaliza y sirve para “auxiliar al auxiliador” en la ejecución de aquellas diligencias que por sí mismo no pueden ejecutar, por estar reservadas a las autoridades jurisdiccionales.
De igual forma, consideramos inapropiado confundirlas porque tanto en una como en otra, los método y técnicas de investigación no son iguales; no descuidemos que en la fase de investigación preliminar, la reserva puede ser mucho más rigurosa que aquella inherente a la instrucción del sumario, según se observa al confrontarse el artículo 9 de la Ley 16 de 9 de julio de 1991 y el artículo 2040 del Código Judicial.
Por otro lado, no olvidemos que contamos con un cuerpo de la Fuerza Pública, cuya Ley Orgánica le atribuye facultad investigativa en principio, para investigar de manera preliminar también; pero sólo en aquellos lugares en que no exista dependencia de la Policía Técnica Judicial, tal cual lo dispone el numeral 14 del artículo 7 de la Ley 18 de 3 de junio de 1997.
Definitivamente que las distorsiones que enfrenta el sistema judicial en nuestro medio, han sido aprovechadas por los funcionarios tanto de la Policía Técnica Judicial como de la Fuerza Pública, para improvisar y poner en práctica ciertas técnicas de investigación como en efecto, lo son las operaciones encubiertas y la entrega vigilada de drogas. Por su parte, mi Profesor MUÑOZ POPE atribuye su génesis, sencillamente a prácticas policiales que carecían de fundamento; pero que en la jurisprudencia patria encontraron fundamento legal para la década de los noventa.[2]
Lo cierto es que la Convención de las Naciones Unidas Contra El Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, aprobada en Viena el 20 de diciembre de 1988 se refiere a la compra vigilada y la entiende, según el literal g del artículo 1 como una:
“...técnica consistente en dejar que remesas ilícitas o sospechosas de estupefacientes, sustancias sicotrópicas, sustancias que figuran en el Cuadro I o el cuadro II anexo a la presente Convención o sustancias por las que se hayan sustituido las anteriormente mencionadas, salgan del territorio de uno o más países, lo atraviesen o entren en él, con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin de identificar a las personas involucradas en la comisión de delitos...”
También es cierto que la ley de drogas panameña regula ambas técnicas de investigación, la primera concerniente a las operaciones encubiertas en su artículo 25 de la Ley 23 de 30 de diciembre de 1986 modificada, mediante Ley 13 de 27 de julio de 1994 en los términos siguientes:
“Artículo 25. El Ministerio Público podrá realizar operaciones encubiertas en el curso de sus investigaciones con el propósito de identificar los autores, cómplices, encubridores, o para esclarecimiento de los hechos relacionados con los delitos mencionados en esta ley.”
Estamos frente a otra norma que al interpretarla, no cabe duda que prevé las operaciones encubiertas como un procedimiento de investigación, a disposición del Ministerio Público para investigar cualquier delito, con la finalidad de descubrir a los posibles autores y partícipes.
Mientras que la entrega vigilada de drogas ilícitas es regulada por el artículo 27 de la Ley 23 de 30 de diciembre de 1986 modificada, mediante Ley 13 de 27 de julio de 1994 de la manera siguiente:
“Artículo 27. El Procurador General de la Nación autorizará y supervisará el procedimiento de entrega vigilada de drogas ilícitas, precursores, sustancias químicas y dinero producto del narcotráfico, para lo cual se permitirá que éstos ingresen, transiten, circulen o salgan del territorio nacional, con la finalidad de identificar a las personas involucradas en los delitos previstos en la presente ley.
Cuando se trata de una entrega vigilada de naturaleza internacional, el Estado interesado deberá comunicar previamente, la entrada de la remesa ilícita e informar sobre acciones ejecutadas por ellos con relación a las mercancías sujetas al procedimiento de entrega vigilada.
El Ministerio Público o el Tribunal de la causa, según el caso, cuando se haya utilizado el procedimiento de entrega vigilada podrá solicitar, vía diplomática, la remisión de los documentos y otras pruebas relacionadas con este procedimiento, las que serán utilizadas como prueba en los procesos ordinarios que se adelanten contra las personas que hayan resultado vinculadas al hecho ilícito.
El Procurador General de la Nación autorizará y supervisará el uso de pequeñas cantidades de drogas incautada, a fin de entrenar canes utilizados por las autoridades parta detectar droga ilícita.”
En cuanto a la entrega vigilada de drogas ilícitas importa destacar que, a diferencia de las operaciones encubiertas, requieren de la autorización del Procurador General de la Nación lo cual se justifica o bien, del Tribunal de la causa según sea el caso, porque para su ejecución es necesario disponer de estupefacientes o sustancias sicotrópicas, cuya posesión está prohibida por la ley de droga panameña.
IV. INTERCEPTACIÓN DE LAS COMUNICACIONES
Este es un tópico jurídico procesal que despierta cuestionamientos muy severos, por parte de la comunidad de abogados litigantes en nuestro medio forense, sencillamente porque estiman que el Procurador General de la Nación no tiene facultades para disponer la interceptación de las comunicaciones o correspondencias privadas. No obstante, lo cierto es que el artículo 26 de la Ley 23 de 30 de diciembre de 1986 modificada, a través de la Ley 13 de 27 de julio de 1994 le reconoce esa facultad en los términos que a continuación veremos:
“Artículo 26. Cuando existan indicios de la comisión de un delito grave, el Procurador General de la Nación podrá autorizar la filmación o la grabación de las conversaciones y comunicaciones telefónicas de aquellos que estén relacionados con el delito, con sujeción a lo que establece el artículo 29 de la Constitución Política.
En cuanto a la entrega vigilada de drogas ilícitas importa destacar que, a diferencia de las operaciones encubiertas, requieren de la autorización del Procurador General de la Nación lo cual se justifica o bien, del Tribunal de la causa según sea el caso, porque para su ejecución es necesario disponer de estupefacientes o sustancias sicotrópicas, cuya posesión está prohibida por la ley de droga panameña.
IV. INTERCEPTACIÓN DE LAS COMUNICACIONES
Este es un tópico jurídico procesal que despierta cuestionamientos muy severos, por parte de la comunidad de abogados litigantes en nuestro medio forense, sencillamente porque estiman que el Procurador General de la Nación no tiene facultades para disponer la interceptación de las comunicaciones o correspondencias privadas. No obstante, lo cierto es que el artículo 26 de la Ley 23 de 30 de diciembre de 1986 modificada, a través de la Ley 13 de 27 de julio de 1994 le reconoce esa facultad en los términos que a continuación veremos:
“Artículo 26. Cuando existan indicios de la comisión de un delito grave, el Procurador General de la Nación podrá autorizar la filmación o la grabación de las conversaciones y comunicaciones telefónicas de aquellos que estén relacionados con el delito, con sujeción a lo que establece el artículo 29 de la Constitución Política.
Las transcripciones de las grabaciones, se harán en un acta en la que sólo se incorporará aquello que guarde relación con el caso investigado y será refrendada por el funcionario encargado de la diligencia y por su superior jerárquico.”
Por nuestra parte, antes de las reformas constitucionales de 2,004 el tema en cuanto a la competencia del Procurador General de la Nación, para ordenar la interceptación de las comunicaciones y correspondencia, sólo debía preocupar en función del poder que se le atribuía al Ministerio Público; sin embargo, resultaba comprensible en la medida que constitucionalmente le compete la investigación de los delitos, aunado a ello que el artículo 29 de la Constitución Política de la República sólo exigía que fuese ordenado por autoridad competente.
Ahora resulta que después de aquellas reformas constitucionales, según el artículo 29 de la Constitución Nacional, la interceptación de las comunicaciones y correspondencia privada sólo procede en virtud de mandato de autoridad judicial. Por tanto, ahora la discusión está en definir si el Procurador General de la Nación, como Agente de Instrucción del Ministerio Público, es o no una autoridad judicial.
Sobre el particular, advertimos que la doctrina está dividida, unos apuntan a reconocer como tal, solamente a las autoridades jurisdiccionales del Órgano Judicial. Otros en cambio, no ven más que una diferencia de género y especie, motivo por el cual se inclinan al igual que nosotros, por asimilar sin distinción como autoridades judiciales tanto a los Agentes de Instrucción del Ministerio Público, como a Jueces y Magistrados del Órgano Judicial; pues, consideramos que ambos son autoridades jurisdiccionales y funcionarios con funciones dentro del sistema judicial, además que tanto uno como el otro, emiten actos y dictan medidas de carácter jurisdiccional, por lo menos mientras en nuestro país el proceso penal siga el sistema inquisitivo.
Ahora bien, lo cierto es que no existe un pronunciamiento judicial al respecto y que definitivamente, corresponderá al Ministerio Público provocarlo, cuidando no sacrificar una investigación de “alto perfil”. No obstante, mientras tanto ni siquiera imaginamos a un Juez o Magistrado declarando ilegal la práctica de una escucha telefónica privada, cuando al calor del secuestro de alguna persona o autoridad de “alto perfil”, la haya decretado la Procuraduría General de la Nación, especialmente cuando el “perfil” de nuestro sistema judicial está tan degradado, salvo que los autores y partícipes del secuestro sean personas de “alto perfil” y ahí sí, nuestra imaginación no es suficiente para adivinar qué resolverá el juzgador panameño.
Es oportuno recordar antes de pasar a la conclusión del presente tema, que el Pleno de la Corte Suprema mediante Sentencia de 6 de octubre de 1998 estimó constitucional el artículo 26 de la Ley 23 de 30 de diciembre de 1986 modificada, por medio de la Ley 13 de 27 de julio de 1994. Asimismo, de la constitucionalidad de su artículo 32 relativo al Principio de la Inversión de la Carga de la Prueba para la comprobación de la procedencia lícita de los bienes incautados, frente al artículo 22 de la Constitución Política de la República que consagra como Garantía Fundamental el Principio de Presunción de Inocencia.
Concluiremos, entonces, señalando que esta disposición jurídica al igual que el artículo 25 de la ley de droga panameña, permite al Ministerio Público valerse de la interceptación de las comunicaciones y la correspondencia, para investigar delitos distintos al tráfico de drogas ilícitas; sin embargo, cuando se valga de un procedimiento semejante deberá tener presente que se trate de un delito grave que por cierto, la ley no define y queda su distinción al capricho del funcionario que represente al Ministerio Público, falencia que consideramos en extremo peligrosa.
V. CAUTELA DE BIENES PROVENIENTES DEL DELITO
En materia de cautela de los bienes cuya adquisición la ley presume provienen de la venta, distribución y tráfico nacional e internacional de sustancias sicotrópicas ilícitas, nuestra legislación sobre drogas ilícitas prescribe que deben ser retirados del comercio inmediatamente y puestos a órdenes de la Fiscalía Especializadas en Delitos Relacionados con Drogas, hasta tanto la causa sea decida en forma definitiva por el Tribunal, conforme lo advierte el artículo 29 de la Ley 23 de 30 de diciembre de 1986 modificada, por medio de la Ley 13 de 27 de julio de 1994 y que a la letra reza así:
“Artículo 29. Los instrumentos, dineros, valores y demás bienes empleados en la comisión de delitos relacionados con drogas y los productos derivados de dicha comisión serán aprehendidos provisionalmente por el funcionario instructor, quedando fuera del comercio y serán puestos a órdenes de la Fiscalía Especializada en Delitos Relacionados con Drogas, hasta tanto la causa sea decidida, en forma definitiva, por el tribunal jurisdiccional competente. Cuando resulte pertinente, la orden de aprehensión provisional será inscrita en el Registro Público.
Por nuestra parte, antes de las reformas constitucionales de 2,004 el tema en cuanto a la competencia del Procurador General de la Nación, para ordenar la interceptación de las comunicaciones y correspondencia, sólo debía preocupar en función del poder que se le atribuía al Ministerio Público; sin embargo, resultaba comprensible en la medida que constitucionalmente le compete la investigación de los delitos, aunado a ello que el artículo 29 de la Constitución Política de la República sólo exigía que fuese ordenado por autoridad competente.
Ahora resulta que después de aquellas reformas constitucionales, según el artículo 29 de la Constitución Nacional, la interceptación de las comunicaciones y correspondencia privada sólo procede en virtud de mandato de autoridad judicial. Por tanto, ahora la discusión está en definir si el Procurador General de la Nación, como Agente de Instrucción del Ministerio Público, es o no una autoridad judicial.
Sobre el particular, advertimos que la doctrina está dividida, unos apuntan a reconocer como tal, solamente a las autoridades jurisdiccionales del Órgano Judicial. Otros en cambio, no ven más que una diferencia de género y especie, motivo por el cual se inclinan al igual que nosotros, por asimilar sin distinción como autoridades judiciales tanto a los Agentes de Instrucción del Ministerio Público, como a Jueces y Magistrados del Órgano Judicial; pues, consideramos que ambos son autoridades jurisdiccionales y funcionarios con funciones dentro del sistema judicial, además que tanto uno como el otro, emiten actos y dictan medidas de carácter jurisdiccional, por lo menos mientras en nuestro país el proceso penal siga el sistema inquisitivo.
Ahora bien, lo cierto es que no existe un pronunciamiento judicial al respecto y que definitivamente, corresponderá al Ministerio Público provocarlo, cuidando no sacrificar una investigación de “alto perfil”. No obstante, mientras tanto ni siquiera imaginamos a un Juez o Magistrado declarando ilegal la práctica de una escucha telefónica privada, cuando al calor del secuestro de alguna persona o autoridad de “alto perfil”, la haya decretado la Procuraduría General de la Nación, especialmente cuando el “perfil” de nuestro sistema judicial está tan degradado, salvo que los autores y partícipes del secuestro sean personas de “alto perfil” y ahí sí, nuestra imaginación no es suficiente para adivinar qué resolverá el juzgador panameño.
Es oportuno recordar antes de pasar a la conclusión del presente tema, que el Pleno de la Corte Suprema mediante Sentencia de 6 de octubre de 1998 estimó constitucional el artículo 26 de la Ley 23 de 30 de diciembre de 1986 modificada, por medio de la Ley 13 de 27 de julio de 1994. Asimismo, de la constitucionalidad de su artículo 32 relativo al Principio de la Inversión de la Carga de la Prueba para la comprobación de la procedencia lícita de los bienes incautados, frente al artículo 22 de la Constitución Política de la República que consagra como Garantía Fundamental el Principio de Presunción de Inocencia.
Concluiremos, entonces, señalando que esta disposición jurídica al igual que el artículo 25 de la ley de droga panameña, permite al Ministerio Público valerse de la interceptación de las comunicaciones y la correspondencia, para investigar delitos distintos al tráfico de drogas ilícitas; sin embargo, cuando se valga de un procedimiento semejante deberá tener presente que se trate de un delito grave que por cierto, la ley no define y queda su distinción al capricho del funcionario que represente al Ministerio Público, falencia que consideramos en extremo peligrosa.
V. CAUTELA DE BIENES PROVENIENTES DEL DELITO
En materia de cautela de los bienes cuya adquisición la ley presume provienen de la venta, distribución y tráfico nacional e internacional de sustancias sicotrópicas ilícitas, nuestra legislación sobre drogas ilícitas prescribe que deben ser retirados del comercio inmediatamente y puestos a órdenes de la Fiscalía Especializadas en Delitos Relacionados con Drogas, hasta tanto la causa sea decida en forma definitiva por el Tribunal, conforme lo advierte el artículo 29 de la Ley 23 de 30 de diciembre de 1986 modificada, por medio de la Ley 13 de 27 de julio de 1994 y que a la letra reza así:
“Artículo 29. Los instrumentos, dineros, valores y demás bienes empleados en la comisión de delitos relacionados con drogas y los productos derivados de dicha comisión serán aprehendidos provisionalmente por el funcionario instructor, quedando fuera del comercio y serán puestos a órdenes de la Fiscalía Especializada en Delitos Relacionados con Drogas, hasta tanto la causa sea decidida, en forma definitiva, por el tribunal jurisdiccional competente. Cuando resulte pertinente, la orden de aprehensión provisional será inscrita en el Registro Público.
Cuando la aprehensión provisional recaiga sobre vehículos a motor o establecimientos de propiedad de terceros no vinculados al hecho punible, el Tribunal competente, previa opinión del funcionario instructor, podrá designar como depositarios a sus propietarios otorgándoles la tenencia provisional y administrativa del bien hasta que se decida la causa.
A quien se le haya autorizado la tenencia o administración provisional de un bien mueble o inmueble, está obligado a cumplir respecto a ellos todas las obligación de un buen padre de familia y sólo responderá del deterioro o daño sufrido por culpa o negligencia.”
La norma bajo análisis merece comentar por ejemplo, que exime a los tribunales de justicia de cualquier responsabilidad en cuanto a la custodia de los bienes y valores objeto de cautela, y en cambio a ellos corresponde, previa opinión fiscal, resolver sobre la constitución de un depósito judicial, a favor del propietario de algún bien mueble e inmueble, siempre que no se trate de un testaferro o de una persona vinculada a la comisión del hecho punible investigado.
Mientras que si se trata de dineros o valores similares encontrados en bancos o asociaciones de ahorros y préstamos, la ley de droga panameña advierte que deberán quedar depositados en tal institución crediticia; pero aquellos que no, inmediatamente deben ser depositados en el Fondo de Custodia que la Procuraduría General de la Nación mantiene disponible en el Banco Nacional de Panamá, según lo previsto por el artículo 30 de la Ley 23 de 30 de diciembre de 1986 modificada, mediante Ley 13 de 27 de julio de 1994 y que es del tenor siguiente:
“Artículo 30. Los dineros, valores y demás bienes señalados en el artículo anterior, mientras dure la aprehensión provisional, se mantendrán depositados en el Banco o Asociación de Ahorro y Préstamo donde se hallaren y de no estar depositados en ningún Banco o Asociación de Ahorro y Préstamo, se depositarán en el Fondo de Custodia que, para tales efectos, tiene la Procuraduría General de la Nación en el Banco Nacional de Panamá.
Cuando los dineros, valores y bienes a que alude el presente artículo se encontrasen depositados en un Banco o Asociación de Ahorro y Préstamo garantizando un crédito de dicha institución, ésta podrá compensar su acreencia, aunque las obligaciones no estén vencidas, salvo el caso de mala fe tan pronto reciba del funcionario de instrucción la orden de aprehensión provisional. En este caso, los bienes que el sindicado hubiere obtenido a consecuencia de la transacción que originó la acreencia compensada, se considerarán provenientes del delito investigado.
Luego de efectuada la compensación antes mencionada, de resultar excedentes, se mantendrán éstos a órdenes de la Procuraduría General de la Nación, la que los depositará en su Fondo de Custodia.”
En términos similares también observamos el artículo 31 Ley 23 de 30 de diciembre de 1986 modificada, mediante Ley 13 de 27 de julio de 1994 cuyo tenor literal es que:
“Artículo 31. En el caso de otros bienes que no sean dineros o valores, el banco o el ente acreedor podrá declarar la deuda de plazo vencido y solicitar el remate judicial de los bienes, a fin de compensar la obligación.
En términos similares también observamos el artículo 31 Ley 23 de 30 de diciembre de 1986 modificada, mediante Ley 13 de 27 de julio de 1994 cuyo tenor literal es que:
“Artículo 31. En el caso de otros bienes que no sean dineros o valores, el banco o el ente acreedor podrá declarar la deuda de plazo vencido y solicitar el remate judicial de los bienes, a fin de compensar la obligación.
De estos procesos se notificará personalmente el funcionario instructor y, de no hacerse, se producirá la nulidad del proceso respectivo. Los excedentes, si los hubiera, se mantendrán a órdenes de la fiscalía competente.
Tanto las acciones de dominio, como las peticiones de levantamientos de la aprehensión provisional de los instrumentos y demás bienes que estuvieran aprehendidos provisionalmente a órdenes de la fiscalía competente, serán resueltas por el tribunal competente, el cual decidirá sobre la tenencia o administración provisional de los bienes, previa opinión del funcionario de instrucción.”
Lo significativo en cuanto a los artículos 30 y 31 de la ley de droga panameña, es que permite a las instituciones de crédito ir contra el bien que sirve como garantía de las obligaciones, en que sus deudores aparezcan como autores o partícipes de delitos relacionados con drogas y sobre los cuales las Fiscalías Especializadas en Delitos Relacionados con Drogas, hayan ordenado su incautación con motivo de las investigaciones que adelanten, a pesar que el proceso no haya sido resuelto de manera definitiva por el tribunal de la causa.
De igual forma, interesa destacar que en materia de incautación y cautela de bienes el Ministerio Público, a quien compete ordenarla de manera preliminar, ha exagerado y ni siquiera repara en distinguir entre los bienes que no puedan ser objeto de embargo, por tratarse de bienes personalísimos, familiares o indispensables para la subsistencia tal cual son identificados por el artículo 1650 del Código Judicial.
Por último, debemos terminar recordando que toda esta temática hace unos años atrás, generó que el Pleno de la Corte Suprema de Justicia resolviera la investigación, separación y condena penal de un Procurador General de la Nación, por la comisión del Delito de Abuso de Autoridad que tipifica y sanciona el artículo 336 del Código Penal, mediante Sentencia de 28 de octubre de 1993 cuando, a pesar de lo advertido en aquella época por los artículos 22; 23 y 24 de la Ley 23 de 30 de diciembre de 1986, procedió a liberar las cuentas bancarias objeto de cautela, sin requerir la autorización de la Sala Segunda de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia.
VI. INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA
La inversión de la carga de la prueba en cuanto a la comprobación de la legitimidad de los bienes, dineros y valores cautelados debido a las investigaciones seguidas por la comisión de delitos de narcotráfico y conexos a tal actividad criminal; la verdad es que hoy por hoy constituye un tema en el que cabe sólo adoptar dos posiciones y en efecto, así ocurre. No obstante, cualquiera que se adopte no es pacífica sencillamente, porque ambas son extremas.
En efecto, por un lado están quienes ni siquiera la toleran por considerarla inconstitucional toda vez que viola el principio de presunción de inocencia, consagrado por el artículo 22 de la Constitución Política de la República y por el otro, aquellos que la justifican en función del delito que se investiga, las circunstancias bajo las cuales casi siempre son detenidos los autores y partícipes de tales delitos en donde casi siempre es en situación de flagrancia o en virtud de operaciones de seguimientos, o bien sencillamente por las limitaciones con que cuenta el Estado para asumir la carga de la prueba, frente a la abundancia de recursos de que dispone el crimen organizado.
Nosotros nos inclinamos por considerar justificada la inversión de la probanza en cuanto a la legitimidad de los bienes incautados, no sólo en procesos por narcotráfico, sino también en aquellos seguidos en contra de servidores públicos por peculado o enriquecimiento ilícito dentro de la jurisdicción ordinaria, si es que algún día lo aprueban los llamados “Padres de la Patria”.
Lo encontramos más que justificado porque la lucha no es sólo contra el consumo, elaboración, tráfico, distribución y venta de narcóticos, sino también contra las organizaciones criminales que en torno a tales actividades se procuran ingresos o sumas de dineros en cantidades descomunales; pero con un especial énfasis en la identificación y ubicación de todos sus organizadores, miembros y colaboradores. El crimen organizado alrededor del narcotráfico a nuestro juicio, no puede investigarse y perseguirse judicialmente bajo esquemas y postulados jurídico procesales clásicos o tradicionales sencillamente.
De ahí nuestra propuesta que para combatir el trasiego de drogas ilícitas, es necesario que la presente sociedad convenga un nuevo y moderno pacto social, y en virtud del cual el sacrificio de algunas Garantías Fundamentales se mire de manera distinta, siempre que sea en función de la vigencia y respeto de los más sagrados Derechos Fundamentales del Hombre y el Ciudadano, a diferencia de otros que frente al crimen organizado y globalizado, plantean el sacrificio o relajamiento del Principio de Legalidad; propuesta con la que no comulgamos porque significaría revivir la historia negra del Derecho Penal, vivida y narrada por CESARE BONESANA, el Marqués de Beccaria, en su opúsculo titulado De los Delitos y de las Penas.[3]
Ahora bien, lo cierto es que la inversión de la carga de la prueba en materia de drogas ilícitas en nuestro país, no es el resultado de aquel pacto social que proponemos; pero sí del concierto de las naciones del mundo, organizadas a través de la Organización de las Naciones Unidas, quienes aprobaron recomendar a los países miembros invertir la carga de la prueba en cuanto a la demostración del origen lícito de los bienes cautelados, por presumirse provenientes del ilícito, tal cual se desprende del numeral 7 del artículo 5 de la Convención de las Naciones Unidas Contra El Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, aprobada en Viena el 20 de diciembre de 1988.
De igual forma, interesa destacar que en materia de incautación y cautela de bienes el Ministerio Público, a quien compete ordenarla de manera preliminar, ha exagerado y ni siquiera repara en distinguir entre los bienes que no puedan ser objeto de embargo, por tratarse de bienes personalísimos, familiares o indispensables para la subsistencia tal cual son identificados por el artículo 1650 del Código Judicial.
Por último, debemos terminar recordando que toda esta temática hace unos años atrás, generó que el Pleno de la Corte Suprema de Justicia resolviera la investigación, separación y condena penal de un Procurador General de la Nación, por la comisión del Delito de Abuso de Autoridad que tipifica y sanciona el artículo 336 del Código Penal, mediante Sentencia de 28 de octubre de 1993 cuando, a pesar de lo advertido en aquella época por los artículos 22; 23 y 24 de la Ley 23 de 30 de diciembre de 1986, procedió a liberar las cuentas bancarias objeto de cautela, sin requerir la autorización de la Sala Segunda de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia.
VI. INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA
La inversión de la carga de la prueba en cuanto a la comprobación de la legitimidad de los bienes, dineros y valores cautelados debido a las investigaciones seguidas por la comisión de delitos de narcotráfico y conexos a tal actividad criminal; la verdad es que hoy por hoy constituye un tema en el que cabe sólo adoptar dos posiciones y en efecto, así ocurre. No obstante, cualquiera que se adopte no es pacífica sencillamente, porque ambas son extremas.
En efecto, por un lado están quienes ni siquiera la toleran por considerarla inconstitucional toda vez que viola el principio de presunción de inocencia, consagrado por el artículo 22 de la Constitución Política de la República y por el otro, aquellos que la justifican en función del delito que se investiga, las circunstancias bajo las cuales casi siempre son detenidos los autores y partícipes de tales delitos en donde casi siempre es en situación de flagrancia o en virtud de operaciones de seguimientos, o bien sencillamente por las limitaciones con que cuenta el Estado para asumir la carga de la prueba, frente a la abundancia de recursos de que dispone el crimen organizado.
Nosotros nos inclinamos por considerar justificada la inversión de la probanza en cuanto a la legitimidad de los bienes incautados, no sólo en procesos por narcotráfico, sino también en aquellos seguidos en contra de servidores públicos por peculado o enriquecimiento ilícito dentro de la jurisdicción ordinaria, si es que algún día lo aprueban los llamados “Padres de la Patria”.
Lo encontramos más que justificado porque la lucha no es sólo contra el consumo, elaboración, tráfico, distribución y venta de narcóticos, sino también contra las organizaciones criminales que en torno a tales actividades se procuran ingresos o sumas de dineros en cantidades descomunales; pero con un especial énfasis en la identificación y ubicación de todos sus organizadores, miembros y colaboradores. El crimen organizado alrededor del narcotráfico a nuestro juicio, no puede investigarse y perseguirse judicialmente bajo esquemas y postulados jurídico procesales clásicos o tradicionales sencillamente.
De ahí nuestra propuesta que para combatir el trasiego de drogas ilícitas, es necesario que la presente sociedad convenga un nuevo y moderno pacto social, y en virtud del cual el sacrificio de algunas Garantías Fundamentales se mire de manera distinta, siempre que sea en función de la vigencia y respeto de los más sagrados Derechos Fundamentales del Hombre y el Ciudadano, a diferencia de otros que frente al crimen organizado y globalizado, plantean el sacrificio o relajamiento del Principio de Legalidad; propuesta con la que no comulgamos porque significaría revivir la historia negra del Derecho Penal, vivida y narrada por CESARE BONESANA, el Marqués de Beccaria, en su opúsculo titulado De los Delitos y de las Penas.[3]
Ahora bien, lo cierto es que la inversión de la carga de la prueba en materia de drogas ilícitas en nuestro país, no es el resultado de aquel pacto social que proponemos; pero sí del concierto de las naciones del mundo, organizadas a través de la Organización de las Naciones Unidas, quienes aprobaron recomendar a los países miembros invertir la carga de la prueba en cuanto a la demostración del origen lícito de los bienes cautelados, por presumirse provenientes del ilícito, tal cual se desprende del numeral 7 del artículo 5 de la Convención de las Naciones Unidas Contra El Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, aprobada en Viena el 20 de diciembre de 1988.
También es cierto que en nuestro medio el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, tuvo la oportunidad de pronunciarse con respecto a la constitucionalidad del artículo 32 de la Ley 23 de 30 de diciembre de 1986 modificada, por medio de la Ley 13 de 27 de julio de 1994. En efecto, así lo hizo mediante Sentencia de 6 de octubre de 1998 declarando su constitucionalidad, así como también la del artículo 26 reiteramos, que servía de fundamento al Procurador General de la Nación para ordenar la escucha telefónica e interceptación de la correspondencia privada, siempre que se tratase de investigaciones por la comisión de delitos graves.
En fin, para facilitar la comprensión de nuestra propuesta recomendamos, no descuidar o menospreciar el poder y los recursos que generan las organizaciones criminales, producto de la elaboración, tráfico, distribución y ventas de sustancias ilícitas, así como también de actividades conexas al narcotráfico como la legitimación de capitales; labores ilícitas con las que hoy por hoy nadie duda, logran superar el producto interno bruto total de todas las naciones de la Organización de la Naciones Unidas.[4]
En conclusión, consideramos que la presunción de inocencia no se vulnera en la medida que las detenciones de los sujetos involucrados en actividades relacionadas con el narcotráfico, ocurran bajo flagrancia o producto de operaciones de seguimiento, sencillamente porque el Principio de Presunción de Inocencia no sólo lo concebimos como un postulado informador y normativo consustancial al proceso penal, si no como un velo que existe entre la imputación de un hecho punible y la demostración de la culpabilidad por la ejecución del mismo a sus autores y partícipes.
Mientras que otros, luego de descartar que no se trata de una genuina presunción legal, lo asimilan a una “verdad interina o provisional” consagrada por la norma constitucional, a favor de las personas procesadas por un delito, claro está, hasta tanto no se produzca la prueba que con razonable certeza compruebe su culpabilidad en juicio público.[5]
CONCLUSIÓN
Por nuestra parte, consideramos que en la lucha contra el narcotráfico y el crimen organizado, la sociedad moderna debe convenir una nuevo pacto social; pues, tal criminalidad no puede investigarse siguiendo los postulados clásicos y tradicionales informadores y normativos del Proceso Penal.
Sencillamente porque para la investigación y persecución penal del crimen organizado, muchas veces, es necesario sacrificar algunas de las Garantías Fundamentales de quienes viven de aquella criminalidad, en función de la salvaguarda y el resguardo de los Derechos Fundamentales o Derechos Humanos de los que creemos en una sociedad mejor, más democrática y más justa socialmente.
Entonces los gobiernos de las naciones jamás deben claudicar en la lucha contra la criminalidad conexa al tráfico de drogas ilícitas, porque sus estructuras y existencias están en juego, a menos que nos resignemos a compartir el gobierno con los amos y señores del narcotráfico. Recordemos por un instante, cuando uno de ellos ofreció al gobierno de un país hermano, asumir el pago de la deuda externa para evitar ser extraditado.
RECOMENDACIÓN
Es necesario que la sociedad actual convenga un nuevo y moderno pacto social, porque está demostrado que las organizaciones criminales dedicadas a las actividades de elaboración, tráfico, distribución y venta de sustancias ilícitas tanto a nivel nacional como internacional, así como también a aquellas dedicadas a actividades conexas al narcotráfico; no es posible investigarlas siguiendo técnicas de investigación antiquísimas y sin sacrificar ciertos postulados y principios clásicos y tradicionales del proceso penal.
Definitivamente que a las instituciones encargadas de la persecución e investigación del crimen organizado y la criminalidad conexa a las actividades del narcotráfico, es necesario dotarlas de mayores recursos y mejores instrumentos para la investigación de tales actividades criminales; motivo por el cual consideramos indispensables que se optimice, reoriente y se destine un porcentaje considerable de los fondos o dineros provenientes de las incautaciones de bienes, dineros y valores, para la consecución de tales fines de modos que en adelante las investigaciones por delitos relacionados con drogas ilícitas, se desarrollen de manera más científica y profesional.
[1] MUÑOZ POPE, Carlos Enrique. Cuestiones sobre el Proceso Penal, Edic. Panamá Viejo, 1997, p. 45-46.
[2] MUÑOZ POPE, Carlos Enrique. Estudios de Derecho Judicial: El Delito de Tráfico de Drogas en el Código Penal Panameño, Órgano Judicial, Escuela Judicial, Panamá, 2002, p. 74.
[3] DAVID R., Pedro. Globalización, Prevención del Delito y Justicia Penal, Edit. Zavalia, Buenos Aires, 1999, p. 22-23.
[4] DAVID R., Pedro. Ob. cit., p. 242.
[5] VÁZQUEZ SOTELO, José Luis. Presunción de Inocencia del Imputado e Íntima Convicción del Tribunal, Edit. Bosch, Barcelona, 1984, p. 265-280.
En fin, para facilitar la comprensión de nuestra propuesta recomendamos, no descuidar o menospreciar el poder y los recursos que generan las organizaciones criminales, producto de la elaboración, tráfico, distribución y ventas de sustancias ilícitas, así como también de actividades conexas al narcotráfico como la legitimación de capitales; labores ilícitas con las que hoy por hoy nadie duda, logran superar el producto interno bruto total de todas las naciones de la Organización de la Naciones Unidas.[4]
En conclusión, consideramos que la presunción de inocencia no se vulnera en la medida que las detenciones de los sujetos involucrados en actividades relacionadas con el narcotráfico, ocurran bajo flagrancia o producto de operaciones de seguimiento, sencillamente porque el Principio de Presunción de Inocencia no sólo lo concebimos como un postulado informador y normativo consustancial al proceso penal, si no como un velo que existe entre la imputación de un hecho punible y la demostración de la culpabilidad por la ejecución del mismo a sus autores y partícipes.
Mientras que otros, luego de descartar que no se trata de una genuina presunción legal, lo asimilan a una “verdad interina o provisional” consagrada por la norma constitucional, a favor de las personas procesadas por un delito, claro está, hasta tanto no se produzca la prueba que con razonable certeza compruebe su culpabilidad en juicio público.[5]
CONCLUSIÓN
Por nuestra parte, consideramos que en la lucha contra el narcotráfico y el crimen organizado, la sociedad moderna debe convenir una nuevo pacto social; pues, tal criminalidad no puede investigarse siguiendo los postulados clásicos y tradicionales informadores y normativos del Proceso Penal.
Sencillamente porque para la investigación y persecución penal del crimen organizado, muchas veces, es necesario sacrificar algunas de las Garantías Fundamentales de quienes viven de aquella criminalidad, en función de la salvaguarda y el resguardo de los Derechos Fundamentales o Derechos Humanos de los que creemos en una sociedad mejor, más democrática y más justa socialmente.
Entonces los gobiernos de las naciones jamás deben claudicar en la lucha contra la criminalidad conexa al tráfico de drogas ilícitas, porque sus estructuras y existencias están en juego, a menos que nos resignemos a compartir el gobierno con los amos y señores del narcotráfico. Recordemos por un instante, cuando uno de ellos ofreció al gobierno de un país hermano, asumir el pago de la deuda externa para evitar ser extraditado.
RECOMENDACIÓN
Es necesario que la sociedad actual convenga un nuevo y moderno pacto social, porque está demostrado que las organizaciones criminales dedicadas a las actividades de elaboración, tráfico, distribución y venta de sustancias ilícitas tanto a nivel nacional como internacional, así como también a aquellas dedicadas a actividades conexas al narcotráfico; no es posible investigarlas siguiendo técnicas de investigación antiquísimas y sin sacrificar ciertos postulados y principios clásicos y tradicionales del proceso penal.
Definitivamente que a las instituciones encargadas de la persecución e investigación del crimen organizado y la criminalidad conexa a las actividades del narcotráfico, es necesario dotarlas de mayores recursos y mejores instrumentos para la investigación de tales actividades criminales; motivo por el cual consideramos indispensables que se optimice, reoriente y se destine un porcentaje considerable de los fondos o dineros provenientes de las incautaciones de bienes, dineros y valores, para la consecución de tales fines de modos que en adelante las investigaciones por delitos relacionados con drogas ilícitas, se desarrollen de manera más científica y profesional.
[1] MUÑOZ POPE, Carlos Enrique. Cuestiones sobre el Proceso Penal, Edic. Panamá Viejo, 1997, p. 45-46.
[2] MUÑOZ POPE, Carlos Enrique. Estudios de Derecho Judicial: El Delito de Tráfico de Drogas en el Código Penal Panameño, Órgano Judicial, Escuela Judicial, Panamá, 2002, p. 74.
[3] DAVID R., Pedro. Globalización, Prevención del Delito y Justicia Penal, Edit. Zavalia, Buenos Aires, 1999, p. 22-23.
[4] DAVID R., Pedro. Ob. cit., p. 242.
[5] VÁZQUEZ SOTELO, José Luis. Presunción de Inocencia del Imputado e Íntima Convicción del Tribunal, Edit. Bosch, Barcelona, 1984, p. 265-280.
BIBLIOGRAFÍA
DOCTRINA
DAVID, Pedro R. Globalización, Prevención del Delito y Justicia Penal, Edit. Zavalia, Buenos Aires, 1999.
MUÑOZ POPE, Carlos Enrique. Cuestiones sobre el Proceso Penal, Edic. Panamá Viejo, Panamá, 1997.
MUÑOZ POPE, Carlos Enrique. Estudios de Derecho Judicial: El Delito de Tráfico de Drogas en el Código Penal Panameño, Órgano Judicial, Escuela Judicial, Panamá, 2002.
VÁSQUEZ SOTELO, José Luis. Presunción de Inocencia del Imputado e Íntima Convicción del Tribunal, Edit. Bosch, Barcelona, 1984.
CÓDIGOS LEGALES
Constitución Política de la República de Panamá, reformada por los Actos Reformatorios No. 1 y No. 2 de 1978, respectivamente; por el Acto Constitucional de 1983; por los Actos Legislativos No. 1 de 1993 y No. 2 de 1994; y por el Acto Legislativo No. 1 de 2004. Edición publicada por la Defensoría del Pueblo.
Código Penal de la República de Panamá, aprobado mediante Ley No. 18 de 22 de septiembre de 1982. Edición publicada por Editorial Mizrachi & Pujol, S. A., septiembre de 2005.
Código Judicial de la República de Panamá, aprobado mediante Ley No. 29 de 25 de octubre de 1984. Edición publicada por Editorial Mizrachi & Pujol, S. A., septiembre de 2005.
JURISPRUDENCIA
Sentencia del Pleno de la Corte Suprema de Justicia de la República de Panamá de 6 de octubre de 1998.
DAVID, Pedro R. Globalización, Prevención del Delito y Justicia Penal, Edit. Zavalia, Buenos Aires, 1999.
MUÑOZ POPE, Carlos Enrique. Cuestiones sobre el Proceso Penal, Edic. Panamá Viejo, Panamá, 1997.
MUÑOZ POPE, Carlos Enrique. Estudios de Derecho Judicial: El Delito de Tráfico de Drogas en el Código Penal Panameño, Órgano Judicial, Escuela Judicial, Panamá, 2002.
VÁSQUEZ SOTELO, José Luis. Presunción de Inocencia del Imputado e Íntima Convicción del Tribunal, Edit. Bosch, Barcelona, 1984.
CÓDIGOS LEGALES
Constitución Política de la República de Panamá, reformada por los Actos Reformatorios No. 1 y No. 2 de 1978, respectivamente; por el Acto Constitucional de 1983; por los Actos Legislativos No. 1 de 1993 y No. 2 de 1994; y por el Acto Legislativo No. 1 de 2004. Edición publicada por la Defensoría del Pueblo.
Código Penal de la República de Panamá, aprobado mediante Ley No. 18 de 22 de septiembre de 1982. Edición publicada por Editorial Mizrachi & Pujol, S. A., septiembre de 2005.
Código Judicial de la República de Panamá, aprobado mediante Ley No. 29 de 25 de octubre de 1984. Edición publicada por Editorial Mizrachi & Pujol, S. A., septiembre de 2005.
JURISPRUDENCIA
Sentencia del Pleno de la Corte Suprema de Justicia de la República de Panamá de 6 de octubre de 1998.
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