El Derecho Penal como regla de control social, a diferencia de otras ramas del Derecho, interviene ante la afectación de bienes jurídicos indispensables para la vida de relaciones dentro de una sociedad; por tanto, su intervención aunque tarde, hay quienes la atribuyen al restablecimiento del respecto a tales bienes o al decir de WELZEL, por fortalecer aquella conciencia permanente de fidelidad jurídica.[1] No obstante otros como JAKOBS, y de quien el primero esperaba recibiera el finalismo como parte de su legado, estiman que su función no está en la tutela de aquellos bienes, sino en restablecer y preservar la vigencia de la norma penal.[2]
Lo cierto es que nuestra ciencia, hoy por hoy, se debate entre proteger bienes jurídicos vitales y propios de la vida de relaciones o preservar la vigencia de la norma jurídico penal sencillamente. De igual forma, si la realidad del Estado Moderno de Derecho justifica un Derecho Penal con mayor beligerancia o bien, restársela o limitar su intervención cuando todas las demás reglas de control social hayan fracasado.
Por tanto, se habla de principios que al igual que muchos otros, rigen e inspiran la legislación penal como por ejemplo, el principio de intervención mínima o última ratio legis que en esencia propugna, por un Derecho Penal que incrimine solamente comportamientos para tutelar bienes jurídicos significativos de la sociedad, restringiendo su intervención para aquellos casos en que fracasen otros mecanismos de control social, tal cual se pondera en la exposición de motivos del Anteproyecto de Código Penal de 2,006.[3]
En efecto, no sólo en su exposición de motivos es considerado, sino también consagrado como tal en el artículo 1 del Capítulo I sobre los Postulados Básicos, del Título Preliminar del Anteproyecto de Código Penal de 2,006 que a la letra reza así:
“Artículo 1. La Legislación Penal sólo debe intervenir cuando no es posible utilizar otros mecanismos de control social. Se instituye el principio de su mínima aplicación.”
En sentido similar también se consagra en el artículo 2 del Capítulo I sobre los Postulados Básicos, del Título Preliminar del Anteproyecto de Código Penal de 2,006 en los términos siguientes:
“Artículo 2. En éste Código (sic) sólo se incriminan comportamientos en la medida que sean indispensables para la protección de valores significativos en la sociedad, debidamente fundamentados en la Política Criminológica del Estado.”
Ahora bien, en un recuento histórico del Derecho Penal es fácil concluir que tal principio ha sido soslayado, por no decir desconocido e ignorado, a nuestro juicio debido aquella relación atávica con el principio de legalidad el cual demanda la tipificación previa de los comportamientos, cuya comisión se quieren evitar con su sanción, por una parte y por la otra, por su reticencia en reconocer que no tiene la solución a la criminalidad, por el fracaso de la conminación de la pena ante la infracción de la norma penal.
Basta revisar también los códigos penales que actualmente en su mayoría, no escapan de tipificar y sancionar entre trescientos y setecientos tipo penales; muchos de los cuales si se analizan en función del principio bajo estudio, sólo resta concluir que en nada lo honran y debido a ello encuentran fundamento, aquellas teorías que hoy hablan de una hiperinflación o hemorragia legislativa en materia penal, tal cual acotó el Profesor TOCORA en una ponencia en nuestra Facultad de Derecho y Ciencias Políticas hace unos meses.
El legislador de nuestros tiempos al igual que en el pasado, resuelve sancionar leyes prohibiendo modelos de conducta que si bien es cierto, pueden tener cierta connotación social; no obstante, su incriminación resulta irrelevante dada la insignificancia del bien cuya protección se procura o podrían verse afectados, sobre todo cuando la sociedad moderna pondera los valores éticos y morales desde una óptica y perspectiva distinta.
Definitivamente se trata de una legislación generada sin ningún conocimiento científico, desoyendo a los criminólogos, penalistas y sociólogos; simple y llanamente al calor del clamor de una sociedad que sí percibe una aumento de la criminalidad, pero sin preocupar sus causas a diferencias los especialistas que sí les importan y están en capacidad de advertir por ejemplo, si se justifica o no el penalizar o despenalizar determinados tipos de comportamiento humanos.
Entonces si se nos pregunta, si la pretendida legislación penal en nuestro país honra el Principio de Intervención Mínima o Última Ratio Legis. Si basamos nuestra respuesta en un criterio cuantitativo o aritmético, sencillamente responderíamos negativamente; porque mientras el código penal vigente cuenta con trescientas noventa y un (391) disposiciones jurídicas, el Anteproyecto de Código Penal de 2,006 establece cuatrocientos treinta y seis preceptos legales (436).
Ahora bien, si en términos cualitativos debemos responder acotaríamos de igual forma, que no se cumple. Pues, se insiste en sancionar penalmente conductas que aún no encuentran justificación, entre las cuales vale mencionar por ejemplo, aquellas concernientes a las lesiones personales simples, riña tumultuaria y el aborto de las cuales consideramos con ocasión de la dos primeras; suficiente su sanción como falta y en cuanto a la última, estimamos procede su despenalización, porque su penalización actualmente sólo se fundamenta en aspectos de carácter religiosos.
Lo cierto es que nuestra ciencia, hoy por hoy, se debate entre proteger bienes jurídicos vitales y propios de la vida de relaciones o preservar la vigencia de la norma jurídico penal sencillamente. De igual forma, si la realidad del Estado Moderno de Derecho justifica un Derecho Penal con mayor beligerancia o bien, restársela o limitar su intervención cuando todas las demás reglas de control social hayan fracasado.
Por tanto, se habla de principios que al igual que muchos otros, rigen e inspiran la legislación penal como por ejemplo, el principio de intervención mínima o última ratio legis que en esencia propugna, por un Derecho Penal que incrimine solamente comportamientos para tutelar bienes jurídicos significativos de la sociedad, restringiendo su intervención para aquellos casos en que fracasen otros mecanismos de control social, tal cual se pondera en la exposición de motivos del Anteproyecto de Código Penal de 2,006.[3]
En efecto, no sólo en su exposición de motivos es considerado, sino también consagrado como tal en el artículo 1 del Capítulo I sobre los Postulados Básicos, del Título Preliminar del Anteproyecto de Código Penal de 2,006 que a la letra reza así:
“Artículo 1. La Legislación Penal sólo debe intervenir cuando no es posible utilizar otros mecanismos de control social. Se instituye el principio de su mínima aplicación.”
En sentido similar también se consagra en el artículo 2 del Capítulo I sobre los Postulados Básicos, del Título Preliminar del Anteproyecto de Código Penal de 2,006 en los términos siguientes:
“Artículo 2. En éste Código (sic) sólo se incriminan comportamientos en la medida que sean indispensables para la protección de valores significativos en la sociedad, debidamente fundamentados en la Política Criminológica del Estado.”
Ahora bien, en un recuento histórico del Derecho Penal es fácil concluir que tal principio ha sido soslayado, por no decir desconocido e ignorado, a nuestro juicio debido aquella relación atávica con el principio de legalidad el cual demanda la tipificación previa de los comportamientos, cuya comisión se quieren evitar con su sanción, por una parte y por la otra, por su reticencia en reconocer que no tiene la solución a la criminalidad, por el fracaso de la conminación de la pena ante la infracción de la norma penal.
Basta revisar también los códigos penales que actualmente en su mayoría, no escapan de tipificar y sancionar entre trescientos y setecientos tipo penales; muchos de los cuales si se analizan en función del principio bajo estudio, sólo resta concluir que en nada lo honran y debido a ello encuentran fundamento, aquellas teorías que hoy hablan de una hiperinflación o hemorragia legislativa en materia penal, tal cual acotó el Profesor TOCORA en una ponencia en nuestra Facultad de Derecho y Ciencias Políticas hace unos meses.
El legislador de nuestros tiempos al igual que en el pasado, resuelve sancionar leyes prohibiendo modelos de conducta que si bien es cierto, pueden tener cierta connotación social; no obstante, su incriminación resulta irrelevante dada la insignificancia del bien cuya protección se procura o podrían verse afectados, sobre todo cuando la sociedad moderna pondera los valores éticos y morales desde una óptica y perspectiva distinta.
Definitivamente se trata de una legislación generada sin ningún conocimiento científico, desoyendo a los criminólogos, penalistas y sociólogos; simple y llanamente al calor del clamor de una sociedad que sí percibe una aumento de la criminalidad, pero sin preocupar sus causas a diferencias los especialistas que sí les importan y están en capacidad de advertir por ejemplo, si se justifica o no el penalizar o despenalizar determinados tipos de comportamiento humanos.
Entonces si se nos pregunta, si la pretendida legislación penal en nuestro país honra el Principio de Intervención Mínima o Última Ratio Legis. Si basamos nuestra respuesta en un criterio cuantitativo o aritmético, sencillamente responderíamos negativamente; porque mientras el código penal vigente cuenta con trescientas noventa y un (391) disposiciones jurídicas, el Anteproyecto de Código Penal de 2,006 establece cuatrocientos treinta y seis preceptos legales (436).
Ahora bien, si en términos cualitativos debemos responder acotaríamos de igual forma, que no se cumple. Pues, se insiste en sancionar penalmente conductas que aún no encuentran justificación, entre las cuales vale mencionar por ejemplo, aquellas concernientes a las lesiones personales simples, riña tumultuaria y el aborto de las cuales consideramos con ocasión de la dos primeras; suficiente su sanción como falta y en cuanto a la última, estimamos procede su despenalización, porque su penalización actualmente sólo se fundamenta en aspectos de carácter religiosos.
Los comportamientos en torno a la libertad de culto es suficiente a nuestro juicio, contemplarlos como falta administrativa mas no así, como delitos aún cuando no podemos desconocer que se trata de un derecho consagrado constitucionalmente. No obstante, nos inclinamos por la existencia de un Estado laico o bien, mejor que guarde silencio y no propugne por una en especial, precisamente en aras de aquella libertad de culto.
En cuanto a los modelos de conductas que afectan el pudor y la libertad sexual como el estupro, la posesión y difusión de material pornográfico a nuestro criterio, porque en la primera no se explica insistir en su penalización, mientras tanto exista un Código de la Familia que permite el matrimonio de menores si cuentan con la autorización de sus padres y por último, sobre la pornografía consideramos que si no se mejora la descripción típica debe prohibirse, entonces, la venta de revistas pornográficas.
Las figuras relativas a la violencia doméstica, maltrato de menores y bigamia debe en los dos primeros casos, tipificarse y sancionarse bajo los delitos de lesiones personales y en cuanto a la bigamia, consideramos suficiente sancionar con nulidad aquellos matrimonios celebrados bajo la vigencia de uno anterior.
Sobre aquellas que tienen por objeto proteger el patrimonio procede despenalizar y sancionar como falta administrativa la usurpación y daños, así como también la apropiación indebida debido a que de por medio, siempre está un comodato o préstamo de uso con ocasión de algún grado de amistad, afecto o consideración entre las partes; y sino es el caso despenalizarla buscar encajar aquellos comportamientos, en que media la entrega de la cosa objeto de apoderamiento, bajo los tipos penales del hurto con abuso de confianza.
También aquellas que siempre hemos calificado de ridículas, como la expedición de cheques sin la suficiente provisión de fondos, violación de sellos por poder asimilarse su tipicidad con la falsificación, aprovechamiento de cosas provenientes del delito, apología del delito y por último, usurpación de funciones públicas dado su escaso valor práctico, frente a la teoría de la presunción de legalidad de los actos administrativos ejecutados por los funcionarios de hecho dentro de la Administración Pública.
Los delitos contra el orden económico tal cual lo adelantamos en un trabajo anterior sobre los delitos socioeconómicos, consideramos que no debe insistirse ni penalizarse como tales, aquellos cuya investigación y sanción demandan del Estado una base ideológica o bien, resulta suficiente por vía administrativa; porque se trata de figuras que dada la idiosincrasia de quienes la practican, es más eficaz la sanción pecuniaria que su reclusión en un centro penitenciario, así como también que de no enfrentarse sobre aquella base ideológica, sencillamente continuarán reiterándose las prácticas económicas monopolísticas y desleales, sin que se investiguen ni sancionen a los agentes económicos, como actualmente ocurre con las petroleras en nuestro país.
Otras que a nuestro juicio no merecen ser penalizadas penalmente, consideramos aquellas que el Derecho Penal de la noche a la mañana ha absorbido de la vía contenciosa administrativa, tal es el caso de las disposiciones relativas con los recursos naturales, la vida silvestre, el ambiente, el fraude o falsedad en los estudios de impacto ambiental y por último, las que guardan relación con las normas de desarrollo urbano.
En conclusión, la pretendida legislación penal no cumple con el principio de intervención mínima o última ratio legis, porque como quedó demostrado insiste en la penalización de comportamientos que muy bien, pueden investigarse y sancionarse como faltas administrativa, ya sea por la vía administrativa de policía o vía contenciosa administrativa. De igual forma, porque introduce figuras cuya penalización no se justifica actualmente, tal cual pudimos comprobarlo a través del presente trabajo.
En cuanto a los modelos de conductas que afectan el pudor y la libertad sexual como el estupro, la posesión y difusión de material pornográfico a nuestro criterio, porque en la primera no se explica insistir en su penalización, mientras tanto exista un Código de la Familia que permite el matrimonio de menores si cuentan con la autorización de sus padres y por último, sobre la pornografía consideramos que si no se mejora la descripción típica debe prohibirse, entonces, la venta de revistas pornográficas.
Las figuras relativas a la violencia doméstica, maltrato de menores y bigamia debe en los dos primeros casos, tipificarse y sancionarse bajo los delitos de lesiones personales y en cuanto a la bigamia, consideramos suficiente sancionar con nulidad aquellos matrimonios celebrados bajo la vigencia de uno anterior.
Sobre aquellas que tienen por objeto proteger el patrimonio procede despenalizar y sancionar como falta administrativa la usurpación y daños, así como también la apropiación indebida debido a que de por medio, siempre está un comodato o préstamo de uso con ocasión de algún grado de amistad, afecto o consideración entre las partes; y sino es el caso despenalizarla buscar encajar aquellos comportamientos, en que media la entrega de la cosa objeto de apoderamiento, bajo los tipos penales del hurto con abuso de confianza.
También aquellas que siempre hemos calificado de ridículas, como la expedición de cheques sin la suficiente provisión de fondos, violación de sellos por poder asimilarse su tipicidad con la falsificación, aprovechamiento de cosas provenientes del delito, apología del delito y por último, usurpación de funciones públicas dado su escaso valor práctico, frente a la teoría de la presunción de legalidad de los actos administrativos ejecutados por los funcionarios de hecho dentro de la Administración Pública.
Los delitos contra el orden económico tal cual lo adelantamos en un trabajo anterior sobre los delitos socioeconómicos, consideramos que no debe insistirse ni penalizarse como tales, aquellos cuya investigación y sanción demandan del Estado una base ideológica o bien, resulta suficiente por vía administrativa; porque se trata de figuras que dada la idiosincrasia de quienes la practican, es más eficaz la sanción pecuniaria que su reclusión en un centro penitenciario, así como también que de no enfrentarse sobre aquella base ideológica, sencillamente continuarán reiterándose las prácticas económicas monopolísticas y desleales, sin que se investiguen ni sancionen a los agentes económicos, como actualmente ocurre con las petroleras en nuestro país.
Otras que a nuestro juicio no merecen ser penalizadas penalmente, consideramos aquellas que el Derecho Penal de la noche a la mañana ha absorbido de la vía contenciosa administrativa, tal es el caso de las disposiciones relativas con los recursos naturales, la vida silvestre, el ambiente, el fraude o falsedad en los estudios de impacto ambiental y por último, las que guardan relación con las normas de desarrollo urbano.
En conclusión, la pretendida legislación penal no cumple con el principio de intervención mínima o última ratio legis, porque como quedó demostrado insiste en la penalización de comportamientos que muy bien, pueden investigarse y sancionarse como faltas administrativa, ya sea por la vía administrativa de policía o vía contenciosa administrativa. De igual forma, porque introduce figuras cuya penalización no se justifica actualmente, tal cual pudimos comprobarlo a través del presente trabajo.
1 comentario:
Very good......
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