EL ESTADO DE NECESIDAD INCULPANTE

I. INTRODUCCIÓN

La culpabilidad comprendida como la responsabilidad atribuida al agente por su acción u omisión punible, luego de comprobarse su imputabilidad y agotar aquel juicio de reproche que presupone, según advierten los finalistas, un conocimiento mínimo de la antijuridicidad de su comportamiento ilícito; no es siempre tarea fácil. Sencillamente porque así como su actuar puede encontrar amparo bajo una causa de justificación legal podría no encontrarlo y en cambio, operar a favor del sujeto una de aquellas que niegan su culpabilidad y la doctrina identifica como causas de inculpabilidad.

Por tanto, el estudio de las eximentes de responsabilidad penal no dejan de preocupar a especialistas del Derecho Penal, motivo por el cual consideramos interesante aprovechar la oportunidad ofrecida para analizar una de ellas, específicamente aquella que la doctrina denomina estado de necesidad inculpante y por supuesto, esperando que nuestro esfuerzo sirva y encuentre significación dentro de la comunidad, conformada por quienes dedicaron y dedican sus vidas al cultivo de las ciencias penales.

II. EVOLUCIÓN DE LA CULPABILIDAD

No consideramos apropiado iniciar un estudio sobre una de las causas que incide de manera negativa en la culpabilidad, como en efecto lo es el denominado estado de necesidad inculpante; motivo por el cual antes de entrar en su análisis preferimos, aunque un tanto breve, referirnos a ciertos aspectos significativos de la misma.

Entre ellos están conocer por ejemplo, cómo de una culpabilidad atribuida por la comprobación de una relación sicológica entre el agente y su comportamiento punible, pasamos a una endilgada bajo parámetros normativos y de carácter objetivo. Gracias a los esfuerzos y aportes de FRANK, FREUDENTHAL, MEZGER y GOLDSCHMIDT.

Asimismo ver también, qué sostiene cada una de las teorías que en materia de culpabilidad podemos agrupar, unas como teorías sicológicas y otras como teorías normativas y por último, aquellas que miran la culpabilidad en función de una política criminal. Especialmente cuando los seguidores de las teorías sicológicas no podían sustentar la relación sicológica en aquellos delitos en que se sanciona la producción de un resultado y no hay una voluntad formada u orientada hacia la consecución de tal finalidad, como ocurre en los denominados delitos culposos o por imprudencia.

Entrando en materia tenemos que reconocer primero, que la historia nos demuestra que la culpabilidad surge como un concepto jurídico penal con miras a restringir el poder punitivo del Estado, no olvidemos cuando Siglos atrás muchas personas, sin juicio previo o comprobarse su culpabilidad, sirvieron para demostrar la efectividad de la guillotina.[1]
No obstante se advierte, luego de citar una expresión de Cicerón como: “es necesario que confeséis vuestro delito para que sujetos a alguna culpa seáis sancionados”, que su inteligencia no es propia o exclusiva del Derecho Penal y así, se asimila a un sentimiento o mecanismo inhibitorio hacia lo prohibido y pedagógico al servicio de la cultura y el desarrollo humano.[2]

Ahora bien, se atribuye la originalidad en su empleo como concepto en materia penal a GRAF ZU DHONA, pese a que la ciencia penal italiana desde finales de la Edad Media, entre los Siglo XVI y XVII ya venía desarrollando la Teoría de la Culpabilidad, reconociendo su primer enfoque a SAMUEL PUFENDORF, a través de la imputatio o imputación.[3]

El Derecho Penal comienza a preocuparse por dotar de contenido aquel proceso, mediante el cual pudiese atribuirse a una persona la ejecución de una conducta o producción de un resultado prohibido por la ley penal. Y por supuesto, al tiempo que se avanzaba en nuevas corrientes teóricas que pretendían explicar el delito bajo perspectivas distintas a las Teorías Causalista y Neocausalista; pues, bajo sus postulados la culpabilidad se tornaba insostenible y sobre todo, cuando se comienza a considerar necesario “transfundirle sangre al fantasma de la acción o nutrirla de espíritu”.[4]

Veamos, entonces, cómo explican la culpabilidad cada una de las teorías que se han ocupado de ella y que la conciben sencillamente, como un juicio de valor destinado por la dogmática penal, para reprochar la formación de la voluntad del autor de un hecho punible, claro está, luego de verificada la tipicidad y antijuridicidad de su conducta. Juicio que en la actualidad es imposible obviar por considerarse indispensable para fundamentar la pena con mayor justicia, a pesar que algunos sostengan lo contrario debido a su indemostrabilidad.[5]

Por tanto, en su orden analizaremos las teorías que la explican conforme a una relación de carácter sicológico entre el autor y el hecho, luego aquellas que sobre la base de un juicio de reproche pretenden cuestionar la formación de la voluntad y por último, las que sólo les interesa en función de la aplicación de una pena por razones de política criminal o bien, restablecer y preservar la vigencia de la norma penal.

III. TEORÍA SICOLÓGICAS

Las Teorías Sicológicas de la Culpabilidad vigente en la dogmática penal del Siglo XIX, a través de su más insigne exponente KARL BINDING, sostenían que la esencia de la culpabilidad radicaba en una relación sicológica del autor con el hecho o más aún, entre la voluntad de éste y el resultado. En donde tanto el dolo como la culpa constituían la culpabilidad o sea, cada una como formas de la misma; sólo que el dolo a diferencia de la culpa, consistía en haber actuado con conocimiento de la antijuridicidad del deber.

Mientras tanto, GUSTAV RADBRUCH preocupado por encontrar un concepto global que abarcara ambas formas de culpabilidad la define como un estado de ánimo en el cual la acción aparece como característica del autor y muestra la acción basada, precisamente, en aquel estado de ánimo. Más tarde PAÚL MERKEL es quien introduce la idea del juicio sobre la persona, autor del hecho típico al destacar que la culpabilidad es un juicio de desvalor sobre una persona, sobre su actitud que se revela en la manera en que actuó.

Esta corriente teórica es criticada, entre otras cosas, por no poder resolver satisfactoriamente los casos de culpa en donde es nota característica la ausencia de una voluntad dirigida hacia la consecución de un fin determinado, especialmente aquellos supuestos de culpa inconsciente. También por no ofrecer un concepto superior que bajo si mismo abrigara los diversos tipos de culpabilidad y por último, por no resolver adecuadamente los supuestos de inimputabilidad, ni de inculpabilidad.[6]

IV. TEORÍAS NORMATIVAS

Ellas propugnan por una culpabilidad que deviene como consecuencia de la formulación de un juicio de reproche, basado más que nada en un concepto normativo como el deber propuesto por GRAF ZU DHONA, como elemento de contrariedad de las conductas contrarias al mismo; motivo por el cual se habla de una culpabilidad de carácter ético y se exige en el autor plena conciencia del injusto en la acción.

Luego REINHARD FRANK a quien se atribuye la autoría de la presente corriente teórica, propone que en el análisis de la culpabilidad se incluya, junto al dolo y la culpa, la idea de las circunstancias concomitantes y con ello la posibilidad del reproche de la conducta al autor de la acción antijurídica. Surge debido a su iniciativa la reprochabilidad cuyos requisitos son: la normal actitud espiritual del autor, la relación síquica del autor y su acto y las normales condiciones sobre las cuales se da el hecho.

Posteriormente rectifica su concepción de la culpabilidad y advierte que ella no está en la previa objetividad, tampoco en la psiquis del autor, y que solamente se trata de un juicio que se hace a la conducta antijurídica por hechos dados en la realidad y que le son al autor reprochables. Estos hechos serían el dolo o la culpa, así como también la libertad o la dirección de los hechos, de aquí que solamente a esa conducta se le pueda hacer un reproche cuando el autor podía haber actuado de otra forma.

Más tarde BERTHOLD FREUDENTHAL preocupado por ofrecer un parámetro para establecer mayor certeza en cuanto a la falla del poder del autor y que determinó su conducta, propone se establezca como criterio para el reproche de culpabilidad, considerar a un hombre medio o normal para descartar la culpabilidad; pues, afirmaba que no se puede normalmente exigir a nadie según las circunstancias especiales del momento, porque existe una falla en el poder individual de la persona y con ello, de la culpabilidad del autor. Se debe analizar según las circunstancias de los casos cómo habría actuado el autor y entonces no podía hacérsele ningún reproche a éste, si esa circunstancia no le era exigible, puesto que la exigibilidad de otra conducta adecuada al Derecho será el criterio del reproche.

Y para finalizar JAMES GOLDSCHMIDT quien recomienda el juicio de culpabilidad sobre la base de una norma deber que si bien es cierto no existe, ella se entiende como una norma de motivación inmanente a todo imperativo jurídicos; pero que está dotada de independencia frente a la norma de derecho. Norma que también fuera llamada por MAYER norma de cultura y que serviría para determinar la parte material de la antijuridicidad.

Sostiene que la norma jurídica regularía la conducta exterior del sujeto, mientras que la norma deber se referiría al deber que atañe al comportamiento interno. No obstante, la norma deber obliga al individuo a motivar su conducta, conforme a la representación que el autor tenga sobre si su acción puede resultar prohibida por la norma jurídica.

En fin, como podrá observarse la teoría de JAMES GOLDSCHMIDT descansa sobre la contraposición de dos normas, una de derecho que se refiere al injusto y la otra, la norma de deber relacionada a la culpabilidad. Asimismo, que conforme a su teoría la acción tiene frente a la ley dos aspectos, por un lado el de su legalidad y por el otro, su exigibilidad.

V. TEORÍAS EN FUNCIÓN DE UNA POLÍTICA CRIMINAL

Estas teorías contemplan la culpabilidad por una lado, como parte de una política criminal preventivo general o preventivo especial y por el otro, sencillamente como un elemento del delito que una vez comprobado permite aplicar la pena en función del restablecimiento y vigencia de la norma penal ante su quebrantamiento.

En efecto, la primera orientación se atribuye a CLAUS ROXIN y la segunda, corriente a GUNTHER JACKOBS quienes, a partir de los estudios de MAURACH y FEUERBACH desarrollan las Teorías de la Culpabilidad en función de una Política Criminal.

VI. EL ESTADO DE NECESIDAD

Luego de haber visto a grandes rasgos la evolución teórica de la culpabilidad, corresponde entrar al estudio de aquella causa de justificación penal en donde el agente por superar una situación de peligro, resuelve sacrificar bienes jurídicos protegidos; calamidad estudiada por la doctrina bajo la figura del estado de necesidad o estado de necesidad justificante y como tal, se le reconoce la capacidad de desvanecer la antijuridicidad de la acción u omisión típica ejecutada por el agente.

Lo consideramos indispensable porque servirá para facilitar la comprensión de una causa de inculpabilidad muy similar, especialmente en cuanto a los presupuestos requeridos para el reconocimiento de una u otra figura, como lo es aquella denominada estado de necesidad inculpante o estado de necesidad disculpante.

En efecto, se trata de una figura en la que el agente, bajo condiciones idénticas al estado de necesidad justificante, recurre de igual forma al sacrificio de bienes tutelados. No obstante, en esta ocasión sin ponderarlos adecuadamente o desconociendo parámetros de índole moral, social o jurídicos. Por tanto, es de rigor entender primero el estado de necesidad como causa de justificación, para luego poder comprender con mayor facilidad el estado de necesidad como causa de inculpabilidad.

En ese orden de ideas, tenemos que hoy nadie discute que el estado de necesidad es una causa de justificación penal, así como también uno de los aspectos negativos de la antijuridicidad, porque está demostrado que en la ejecución de una conducta típica se puede ofender un determinado bien jurídico protegido; sin embargo, estimarse la conducta justificada y no contraria al ordenamiento jurídico.

Ahora bien, conforme nuestro ordenamiento penal, la lesión de un bien jurídico protegido es justificada, siempre que ocurra dentro de un ambiente propio del cumplimiento de un deber legal, el ejercicio de un derecho legítimo, o ante una situación de peligro cuando se pretende la salvaguarda y defensa de otros bienes o intereses, tal cual se observa si revisamos los supuestos normativos de los artículos 19; 20 y 21 del Código Penal.

Entre los supuestos de justificación penal está el denominado estado de necesidad justificante, consagrado en nuestro ordenamiento jurídico penal por el artículo 20 del Código Penal y que a la letra reza así:

“Artículo 20: No delinque el que, ante una situación de peligro para un bien jurídico propio o ajeno, lesiones otro, para evitar un mal mayor, siempre que concurran los requisitos siguientes:

1. Que el peligro sea actual, grave o inminente;

2. Que no sea evitables de otra manera;

3. Que el mal producido fuere menor que el evitado;

4. Que el peligro no haya sido voluntariamente provocado por el agente;

5. Que éste no tuviere el deber jurídico de afrontar el riesgo.”

En cuanto al estado de necesidad como causa de justificación, el Maestro REYES ECHANDÍA, luego de resaltar el conflicto entre intereses igualmente protegidos que encierra, lo define como aquella: “situación en virtud de la cual una persona contrarresta peligro actual o inminente contra un interés jurídicamente protegido, mediante lesión de otro interés igualmente tutelado por el derecho, siempre que no le sea exigible comportamiento diverso.”[7]


Nosotros en cambio, consideramos que el estado de necesidad comprende una “situación de peligro actual o inminente dentro de la cual se impone tomar una decisión, consistente en la ponderación de los bienes que se pretenden salvar a costa del sacrificio de otros de menor valor, protegidos igualmente y sin que el agente tenga la obligación de arrostrar el mal.”[8]

Por tanto, resta concluir que se trata de una calamidad que además de condicionar la adopción de una decisión por parte del agente, sólo puede ser vencida recurriéndose al sacrificio de bienes jurídicos protegidos. Decisión en virtud de la cual el agente puede terminar como héroe o bien, como el ser más abominables de la tierra, según los resultados obtenidos como consecuencia de la decisión adopta, tal cual lo advertimos en un trabajo anterior al destacar una de las diferencias más sobresalientes entre el estado de necesidad y la legítima defensa.[9]

VII. REQUISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

Si releemos el artículo 20 del Código Penal es observable fácilmente, que el estado de necesidad requiere cumplir ciertos requisitos para su reconocimiento como causa justificación penal; pues si bien es cierto, una acción u omisión puede considerarse típica prima facie; sin embargo, no podrá estimarse contraria al ordenamiento jurídico de igual forma, porque al tiempo que encaja dentro de la tipicidad descrita por un tipo penal, también puede encontrar fundamento justificante bajo alguna de las causas de justificación penal.

Entre los presupuestos exigidos para el estado de necesidad justificante están por ejemplo, según el artículo 20 del Código Penal, los que pasamos a detallar a continuación:

1. Que el peligro sea actual, grave o inminente

No se trata de un peligro o calamidad de escasa significación, porque sencillamente debe ser de la magnitud suficiente, que no sólo implique la afectación de un bien jurídico protegido, sino también la circunstancia determinante de nuestra decisión de sacrificar bienes de menor valor; pero igualmente protegidos jurídicamente con la finalidad de salvar aquellos de valor superior.

Asimismo, que el peligro o calamidad a la cual alude nuestro ordenamiento jurídico penal, igual da asimilarlo a una situación de necesidad como de ordinario ocurre en la doctrina. De ahí y la necesidad de optar por el sacrificio de bienes jurídicos protegidos, por superar la situación peligrosa, que a nuestro juicio surge la denominación más apropiada para la presente causa de justificación.

Por tanto, representará un peligro de significación jurídica aquel hecho, evento, riesgo o contingencia que además de evidenciar el sufrimiento de una mal, tenga la fuerza de condicionar y determinar nuestra voluntad o ánimo de salvación, bien a título de heroísmo o egoísmo.

2. Que no sea evitable de otra manera

Si la situación de peligro puede ser superada o solventada sin incurrir en el sacrificio de bienes jurídicos, es lógico suponer que el Derecho Penal no reconocerá el estado de necesidad, cuando el agente lo pretenda invocar como justificación. En efecto, si existe una opción mejor se espera oriente su actuar en procura de aquella y no siguiendo la más peligrosa para los bienes en conflicto.

Por tanto, se trata de una situación de necesidad que impone el sacrifico de bienes jurídicos, como en efecto lo hace saber LUZÓN PEÑA al ofrecer una acepción del estado de necesidad en que a su juicio existe: “una situación de peligro para bienes jurídicos, que plantea la necesidad de salvarlos o protegerlos y ello sólo se puede realizar a costa de lesionar o afectar a otros intereses jurídicamente protegidos.”[10]

Entonces resta reiterar solamente, que lo exigido aquí es sencillamente que el agente a cuyo favor se invoca la justificación, no haya contado con una alternativa distinta a la elegida, es decir al sacrificio de una parte de los bienes en peligro para remediar la situación calamitosa y peligrosa.

3. Que el mal producido fuere menor que el evitado

El presupuesto que nos ocupa no significa en lo absoluto, pasar de una situación de peligro a otra de menor peligrosidad, a nuestro juicio su redacción evidencia una deficiente técnica legislativa; porque lo que se pretende no es que el agente pondere entre un mal y otro, sino que entre bienes igualmente protegidos jurídicamente y a su vez en conflicto, elija lesionar aquellos de menor valor para superar la situación de necesidad, bienes por cierto, que pueden ser tanto propios como ajenos y de igual o similar valor, tal cual apunta la doctrina en caso de tratarse de un estado de necesidad disculpante.

En este punto MUÑOZ CONDE, a pesar de reconocer que el requisito en cuestión, obliga a una ponderación entre males que advierte como difícil debido a su naturaleza; sin embargo, acepta también que: “aunque el principio de ponderación de intereses informa, sin duda, la regulación del estado de necesidad, no se le debe dar a dicho principio una importancia exclusiva. De ahí, que, en principio, siempre que existe una “relación de adecuación” entre el mal causado y el mal que se intenta evitar, el estado de necesidad, incluso el que se da entre bienes jurídicos de igual valor, es una causa de justificación.”[11]

Lo cierto es que la relación de adecuación entre males, propuesta también para diferenciar entre el estado de necesidad justificante y el estado de necesidad disculpante por nuestra parte, constituye una variable aún más subjetiva que la propia ponderación de los bienes sacrificados, con miras a superar la situación de peligro.

Sencillamente porque el sacrificio de alguno de ellos es reconocido por el ordenamiento jurídico, como única alternativa con que cuenta el agente para resolver la situación que apremia a determinados bienes en conflictos, tal cual debe ocurrir en un supuesto de justificación penal como el estado de necesidad justificante y por último, no olvidemos que la doctrina identifica al primero como estado de necesidad objetivo, mientras que al segundo lo denominan estado de necesidad subjetivo en donde a diferencia del anterior, la ponderación de bienes no es fundamental.[12]

De igual forma, también que la problemática del estado de necesidad disculpante, parte precisamente de la igualdad o desproporción que existe entre los bienes salvados y los sacrificados, y su solución está sustentada a nuestro criterio, por la ponderación de esos bienes y en la no exigibilidad de otra conducta por parte del agente.


4. Que el peligro no haya sido voluntariamente provocado por el agente

Si el peligro ha sido voluntariamente provocado por el agente sin hesitación, podríamos estar ante la infracción de un tipo penal sin justificación jurídica relevante, bien a título de dolo o culpa; motivo por el cual no debe su acción u omisión ser al mismo tiempo, la causa provocadora de la situación del riesgo o peligro que afecta el bien jurídico protegido.

5. Que éste no tuviere el deber jurídico de afrontar el riesgo

Si el agente tiene el deber jurídico de arrostrar el riesgo o situación de peligro que afecta o atenta algún bien jurídico protegido, se espera de su parte un máximo de esfuerzo y diligencias por evitar o disminuir el mal, así como también que sus actuaciones bajo ningún concepto resulten desproporcionadas en comparación con la magnitud del evento, porque se trata de una persona preparada y entrenada para resistir eventualidades o calamidades.

La doctrina reconoce como tales por ejemplo, a los militares, capitanes de marina, rescatistas, salvavidas, médicos, bomberos, etc., cuya obligación de enfrentar la situación de peligro deviene de una relación contractual o disposición jurídica.

Ahora bien, la obligación de estas personas tiene sus límites según se observa en la doctrina, tal cual lo destaca VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ al explicar que ellas, también pueden abandonar la situación de peligro basados en una justa causa, así por ejemplo cuando: “el deber de sacrificio es completamente inútil o la desproporción entre los bienes en conflictos es muy grande; lo mismo acontece cuando la persona no se encuentra ejerciendo su deber, pues su obligación es enfrentarse a los riesgos con ocasión del desempeño de su profesión u oficio y no en los demás casos. Así sucede, verbigracia, con el bombero, a quien no se le puede obligar a morir, cuando es inminente una explosión devastadora, solo para recuperar una obra de arte valiosa (sacrificio inútil), o para salvar al perro mascota de la dueña (desproporción entre los bienes en conflicto), o cuando se encuentra de vacaciones (no desempeñando su cargo).”[13]


También se identifican algunos casos en los que bajo ciertas circunstancias, a pesar de no estar clara la obligación legal o contractual de afrontar el riesgo, merecen una atención o regulación similar al tenor del requisito que nos ocupa, tal es la situación de la mujer embarazada cuyos riesgos debe soportar si quiere realizar su sueño de ser madre.[14]

VIII. ESTADO DE NECESIDAD INCULPANTE

Comprendido el estado de necesidad justificante, así como también sus presupuestos exigidos por el artículo 20 del Código Penal, nos corresponde pasar al estudio de otra figura muy similar. No obstante a diferencia de aquella, en esta ocasión el agente sacrifica los bienes jurídicos protegidos sin la debida ponderación, es decir desconociendo su valoración frente a los que son salvados.

En efecto, si hay desproporción en cuanto a la valoración entre uno y otro bien, ya sea porque el agente sacrifique bienes de igual jerarquía o de mayor valor al preservado, sin discusión se advierte que estamos ante un estado de necesidad inculpante o disculpante.

Revisando la opinión de algunos autores comprobamos por ejemplo, que procede reconocer el estado de necesidad inculpante, siempre que se trate de un conflicto de bienes o derechos iguales.[15] Merece cuestionar la opinión, por pretender asimilar e identificar la figura analizada, sobre las bases de un conflicto de intereses y derechos de igual valor. Asimismo, porque desconoce el estado de necesidad inculpante entre bienes de valor distinto, es decir aquel conflicto en cuya valoración el bien sacrificado es superior al salvado.

Nosotros sobre el particular consideramos, que cuando sea esa la situación no existe tal conflicto y por tanto, es innecesaria e irrelevante su ponderación. Sencillamente porque el Derecho en situaciones semejantes, no pude inclinarse por reconocer o desconocer uno u otro bien jurídico protegido. Entonces bajo tales circunstancias de elegir el agente uno, su elección debe tolerarse, comprenderse y aceptarse como válida jurídicamente.

Por otro lado, hay quienes como VELA TREVIÑO que atribuyen al juzgador de la causa la valoración del interés o bien preponderante, restándole cierta importancia a aquella que en medio de la necesidad y el conflicto de bienes jurídicos protegidos pueda hacer el agente, porque a su juicio: “el peligro y el conflicto en que se encuentra el necesitado lo llevan a actuar sin atender a consideraciones normativas, guiado únicamente por su propia naturaleza: son los instintos y la eminente calidad egoísta del hombre los motores que lo impulsan a la actividad en situaciones de peligro y de conflicto (...) la determinación del interés preponderante corresponde al titular del juicio relativo, o sea al juez (...) deberá resolver si en cada caso particular se satisficieron los requisitos que la ley señala, en orden a la realidad, naturaleza e inminencia del peligro y a la existencia o inexistencia de otros medios menos perjudiciales que el empleado para resolver el conflicto (...) el propio juez está obligado a ubicar el estado de necesidad en el campo que le corresponde en la teoría del delito y lo debe hacer atendiendo a la naturaleza del bien sacrificado, en relación con el bien salvado; de esto surgirá la causa de justificación o la inculpabilidad.”[16]

Disentimos de la opinión vista porque si bien es cierto, al juez corresponderá valorar el interés preponderante en función de la situación de peligro enfrentada por el agente; sin embargo, lo cierto es que el agente dispone de mayor tiempo, para ponderar los bienes en conflicto en el estado de necesidad, a diferencia de la legítima defensa en donde prácticamente no existe, tal cual lo advertimos en un trabajo anterior al destacar las diferencias entre una y otra figura de justificación penal.[17]

En nuestro medio el estado de necesidad es consagrado como una causa de inculpabilidad, mediante el artículo 36 del Código Penal que dispone expresamente lo siguiente:

“Artículo 36: No es culpable quien realiza un hecho no justificado para impedir un mal actual e inminente y no evitable de otro modo, a menos que aquel razonablemente se estime excesivo en relación con éste.”

Queda claro, entonces, que en el estado de necesidad disculpante al igual que en el estado de necesidad justificante, media una situación de necesidad en la que el agente, no dispone de otro medio menos ofensivo para evitar la lesión.

IX. TEORÍAS DIFERENCIADORAS Y UNIFICADORAS

Las teorías diferenciadoras agrupan aquellas corrientes que advertían distinciones entre el estado de necesidad justificante y el estado de necesidad disculpante, por cierto muy en boga en la doctrina penal alemana alrededor de 1930.

En aquella época era aceptable diferenciarlos, porque en el estado de necesidad justificante quien actuaba contribuía a que se impusiera un interés claramente preponderante; motivo por el cual su intervención era valorada como socialmente provechosa y legal. Mientras que bajo el estado de necesidad disculpante la situación cambiaba, porque presuponía que la ponderación de los bienes jurídicos protegidos era resuelto de manera negativa. Por tanto, reprobable y declarado socialmente dañosos el proceder del agente; no obstante, el que a pesar de ello se le exima de pena, sencillamente obedece a la falta de una necesidad preventiva de punición y no a la ausencia de culpabilidad del agente.

Por otro lado, se encuentran las teorías unificadoras que consideran que todo estado de necesidad es justificante, frente a otras denominadas teorías intermedias que consideran al estado de necesidad como una causa de exclusión del injusto; pero no de autentica justificación y suponen del actuar del agente, una conducta neutra es decir, ni prohibida ni permitida. Por tanto, entre sus seguidores hay quienes ubican el estado de necesidad disculpante como una categoría entre la antijuridicidad y la culpabilidad.

En conclusión, como en una u otra figura se espera una adecuada ponderación de los intereses y derechos en conflicto por parte del agente, exigiendo para su justificación el sacrificar bienes jurídicos protegidos de menor valor, mientras que para su exculpación cuando se trate de bienes equivalentes y ante la indiferencia jurídica por cualquier resultado, el Derecho no quiere exigir a nadie que se abstenga de intervenir en la solución del conflicto.[18]

X. CONFLICTO DE BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS

La doctrina mayoritaria coincide identificando el estado de necesidad inculpante, por el conflicto de bienes que impone la situación de peligro la cual por cierto, al igual que en el estado de necesidad justificante, sólo puede superarse a través del sacrificio de bienes jurídicos protegidos; no obstante, diferenciándose la primera de la segunda, por la ponderación inadecuada de tales bienes que ocurre por ejemplo, cuando el bien sacrificado es superior en su valoración al salvado.

Ahora bien, también la doctrina mayoritaria advierte un estado de necesidad inculpante, cuando el conflicto involucra bienes jurídicos de igual valor o significación jurídica; opinión que no compartimos porque como indicamos en líneas anteriores, el derecho en situaciones semejantes no puede inclinarse por reconocer o desconocer a uno u otro bien, pero sí por eximir de responsabilidad penal al agente debido a que no obra culpablemente.

En efecto, bajo tales circunstancias el agente obra de manera que su elección por uno u otro bien jurídicos protegido, resulta inadmisible cuestionarla ya sea desde el punto de vista moral, social o jurídico. En fin, se trata de situaciones en que la ponderación de bienes es innecesaria e irrelevante; motivo por el cual se concluye que igual da salvar cualquiera de los bienes en peligro.

Veamos ahora algunos de los parámetros a tener en cuenta cuando se trate de ponderar los bienes jurídicos protegidos y en conflicto así por ejemplo, primero se recomienda compararlos por sus marcos penales es decir, por su prelación dentro del ordenamiento jurídico penal. Segundo recurrir a su diferencia de valor en donde los preceptos sobre el orden general ceden ante la protección frente a daños concretos, los relacionados a la personalidad priman frente a los patrimoniales y por último, la vida y la integridad es superior, incluso frente otros valores inherentes a la misma como la honra o libertad. Tercero prestar atención a la intensidad de la lesión del bien jurídico, según la cual debe ponderarse el grado del daño que amenaza los bienes jurídicos, además del valor de los mismos. Y por último, como cuarto parámetro sugieren atender la magnitud del peligro, porque condiciona y determina la acción del agente por vencerlo, a través del sacrificio de bienes jurídicos protegidos.[19]

XI. CONSECUENCIAS JURÍDICAS

En cuanto a las consecuencias jurídicas entre el estado de necesidad como causa de justificación y el estado de necesidad como causa de inculpabilidad, se puntualiza que la primera exime de responsabilidad penal al agente, por estimarse justificada y no antijurídica la acción u omisión ejecutada.

Mientras que en virtud de la segunda si bien es cierto, también se exime de responsabilidad al agente; sin embargo, en esta oportunidad lo es por la no exigibilidad de otra conducta, a pesar que su acción u omisión no dejen de ser antijurídicas, porque además de vulnerar un bien jurídico protegidos, contrarían el ordenamiento jurídico penal.

En cuanto al efecto entre una y otra figura ZAFFARONI concluye afirmando que: “en el estado de necesidad exculpante la conducta sigue siendo antijurídica (la necesidad no justifica), el mal que se causa es igual o mayor que el que se evita y sólo exculpa cuando no es exigible una conducta menos lesiva.”[20]

Ahora bien, por qué la necesidad de diferenciar y ubicar ambas figuras en planos distintos dentro de la estructura dogmática del delito. Pues bien, siguiendo algunos estudios al respecto, tenemos que ciertos autores lo atribuyen a que en el estado de necesidad justificante no es admisible una legítima defensa, así como también que la participación encuentra justificación y el error sobre sus presupuestos objetivos o materiales hace posible una punición por imprudencia; mientras que frente al estado de necesidad meramente disculpante existe un derecho de legítima defensa, un error sobre los presupuestos objetivos no borra el dolo y la participación es punible.[21]

De igual forma, otros advierten en cuanto a la posible responsabilidad civil que pudiese generar una u otra figura, que el estado de necesidad justificante exime al agente de su obligación de indemnizar, salvo cuando por superar la situación de peligro se sacrifiquen bienes patrimoniales, conforme lo dispuesto por el artículo 122 del Código Penal. En cambio, si se trata de un estado de necesidad inculpante, no responderá penalmente; pero no escapará de la responsabilidad civil.[22]

XII. LEGISLACIÓN COMPARADA

En el presente apartado veremos cómo algunas legislaciones extranjeras, superando aquellas teorías diferenciadoras que propugnan por distinguir entre causas de justificación y causas de inculpabilidad, las conjugan bajo un mismo título debido claro está, porque tanto en una como en otra su efecto, es eximir de responsabilidad penal al agente.

Superando de esa manera a nuestra legislación penal, la cual prefirió seguir los postulados de aquellas corrientes que distinguen entre las causas de justificación penal y las causas de inculpabilidad penal, a pesar que en ambas el agente es eximido de responsabilidad penal.

A. CÓDIGO PENAL DE ESPAÑA

El Código Penal de España aprobado mediante Ley Orgánica No. 10 de 23 de noviembre de 1995 no diferencia entre estado de necesidad justificante e inculpante por tanto, consagra el primero como una exención de responsabilidad criminal, tal cual se observa del contenido del numeral 5 de su artículo 20 que reza así:

“Artículo 20. Están exentos de responsabilidad criminal: 5º. El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionalmente por el sujeto. Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.”

B. CÓDIGO PENAL DE CUBA

El Código Penal de Cuba aprobado por medio de la Ley No. 62 de 27 de diciembre de 1987 al igual que el español, no diferencia entre causas de justificación penal y causas de inculpabilidad penal por tanto, consagra el estado de necesidad como una eximente de responsabilidad penal, según se aprecia de su artículo 22 que dice así:

“Artículo 22. 1. Está exento de responsabilidad penal el que obra con el fin de evitar un peligro inminente que amenace su propia persona o la de otro, o un bien social o individual, cualquiera que éste sea, si el peligro no podía ser evitado de otro modo, ni fue provocado intencionalmente por el agente, y siempre que el bien sacrificado sea de valor inferior que el salvado. 2. Si es el propio agente el que, por su actuar imprudente, provoca el peligro, o si se exceden los límites del estado de necesidad, el tribunal puede rebajar la sanción hasta en dos tercios, o si las circunstancias del hecho lo justifican, eximirlo de responsabilidad. 3. No es apreciable el estado de necesidad si el agente tiene el deber de arrostrar el peligro que amenace a su persona.”

C. CÓDIGO PENAL DE EL SALVADOR

El Código Penal de El Salvador aprobado a través del Decreto Legislativo No. 1030 de 26 de abril de 1997 al igual que los dos anteriores, no diferencia entre causas de justificación penal y causas de inculpabilidad penal; motivo por el cual consagra el estado de necesidad como una de las causas que excluyen la responsabilidad penal, conforme se desprende de la lectura del numeral 3 de su artículo 27 que a la letra advierte lo siguiente:

“Art. 27.- No es responsable penalmente: 3) Quien actúa u omite por necesidad de salvaguardar un bien jurídico, propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado intencionalmente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que la conducta sea proporcional al peligro y que no se tenga el deber jurídico de afrontarlo.”

Hemos visto cómo en la legislación comparada ya no se distingue entre causas de justificación penal y causas de inculpabilidad penal, a diferencia de la nuestra que mantiene la distinción entre una y otra, así como también la ubicación de cada una de conformidad al esquema causalista del delito que aprecian las primeras dentro del injusto, mientras que la segundas dentro de la culpabilidad.

XIII. CONCLUSIÓN

El estado de necesidad disculpante como causa de inculpabilidad se produce cuando el agente, por superar la situación de peligro en que puedan encontrarse determinados bienes jurídicos protegidos, recurre al sacrificio de otros tutelados igualmente; pero sin ponderarlos adecuadamente de modo tal, que el bien sacrificado en su valoración es superior al bien salvado.

Ahora bien, en cuanto a que también se advierta en la doctrina la existencia de un estado de necesidad inculpante, cuando los bienes en conflicto sean similares o de igual valor; nosotros concluimos discrepando con el criterio dominante. Sencillamente porque en tales situaciones, consideramos innecesaria e irrelevante su ponderación ya que igual da que el agente elija entre uno u otro bien jurídico protegido, más aun si el Derecho se muestra indiferente en casos semejantes.

Y por último, que bajo un esquema distinto al causalista, no merece distinguir entre causas de justificación penal y causas de inculpabilidad penal; porque tanto una como la otra en cuanto a sus efectos, procuran a favor del agente una exención de responsabilidad penal, una dentro del injusto y la otra dentro de la culpabilidad.

XIV. RECOMENDACIÓN

Visto cómo en la legislación comparada ya no se distingue entre causas de justificación penal y causas de inculpabilidad, así como también lo irrelevante que resulta la ponderación de los bienes jurídicos en conflicto, cuando la situación de necesidad o peligro embarga bienes equivalentes o iguales en sus naturaleza, especie y valoración; consideramos de suma importancia que dentro de nuestro ordenamiento jurídicos penal, se adopte un esquema del delito distinto al actual de manera tal, que todas las figuras que en sus efectos sirva para eximir al agente de responsabilidad penal, puedan clasificarse bajo un título ajustado a su función final como lo hicieron las legislaciones consultadas.

Está demostrado que la desvaloración de las acciones u omisiones del agente ocurre en la tipicidad y antijuridicidad como sugieren los finalistas, a diferencia de los causalistas que la reprochan en la culpabilidad a título de dolo o culpa. De igual forma, está demostrado que tanto la justificación como la exculpación de la conducta penal, conforme sus efectos en materia de culpabilidad, no sólo es posible su valoración a través del injusto, sino también en la culpabilidad.

[1] GARCÍA VALDÉS, Carlos. Teoría de la Pena, 3ª. ed., Edit. Tecnos, Madrid, 1985, p. 26.
[2] SARRULLE, Oscar Emilio J. Dogmática de la Culpabilidad, Edit. Universidad, Buenos Aires, 2001, p. 15-17.
[3] GOLDSCHMIDT, James. La Concepción Normativa de la Culpabilidad, 2ª. ed., Edit. B de F, Buenos Aires, 2002, p. 13. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal, Parte General, 5ª. ed., Edit. Comares, Granada, 2002, p. 450.
[4] AGUDELO BETANCUR, Nódier. Curso de Derecho Penal (Esquemas del Delito), 3ª. ed., Edit. Temis, Bogotá, 2004, p. 27-28, 58-64.
[5] SARRULLE, Oscar Emilio J. Ob. cit., p. 45-48.
[6] FERNÁNDEZ, Gonzalo D. Culpabilidad y Teoría del Delito, Edit. B d F, Buenos Aires, 1995, p. 201.
[7] REYES ECHANDÍA, Alfonso. Antijuridicidad, 4ª. ed., Edit. Temis, Bogotá, 1999, p. 65.
[8] ALLONCA, Iván y otros. La Legítima Defensa, trabajo inédito presentado en la cátedra de Antijuridicidad y Justificación, impartida por la Doctora Aura Emérita Guerra de Villalaz dentro de la Maestría en Derecho con Especialización en Ciencias Penales de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá, 2005, p. 46.
[9] ALLONCA, Iván y otros. Ob. cit., p. 44.
[10] LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal, Parte General, Edit. Hispamer, Managua, 1995, p. 620.
[11] MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría General del Delito, 2ª. ed., Edit. Temis, Bogotá, 2004, p. 81.
[12] ARANGO DURLING, Virginia. Las Causas de Inculpabilidad, Edic. Panamá Viejo, Panamá, 1998, p. 114.
[13] VELÁSQUEZ V., Fernando. Manual de Derecho Penal, Parte General, 2ª. ed., Edit. Temis, Bogotá, 2004, p. 385.
[14] REYES ECHANDÍA, Alfonso. Ob. cit., p. 85.
[15] ARANGO DURLING, Virginia. Ob. cit., p.116.
[16] VELA TREVIÑO, Sergio. Culpabilidad e Inculpabilidad, Teoría del Delito, 1ª. ed., Edit. Trillas, Distrito Federal, 1973, p. 297.
[17] ALLONCA, Iván y otros. Ob. cit., p. 44.
[18] ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte General, traducción de la 2ª. ed., alemana de 1994 por Diego-Manuel Luzón Peña, Edit. Civitas, reimpresión de la 1ª. ed., Madrid, 2000, p. 896-902. LUZON PEÑA, Diego-Manuel. Ob. cit., p. 620-623.
[19] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 682-705.
[20] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal, Parte General, Edit. Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 490.
[21] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 897.
[22] ARANGO DURLING, Virginia. Ob. cit., p. 122-123.