POLÍTICA CRIMINAL EN LOS DELITOS DE DROGAS

Definitivamente que no es tarea fácil diseñar una estrategia para prevenir y reprimir el flagelo de las drogas ilícitas, cuando ni siquiera las naciones del mundo tienen claro, si su combate conviene por razones de salud universal, preservación y vigencia de la institucionalidad del Estado Moderno de Derecho o bien sencillamente, porque amenace la seguridad de los países que diseñan e imponen una política mundial, sirviéndose de organizaciones de carácter internacional que los impulsa como “dueños del mundo” y la cinematografía que, a través de las pantallas, los proyecta a su vez como “soldados universales”.

Resulta aún más difícil establecer una política criminal en materia de drogas ilícitas, cuando ella es diseñada e impuesta por aquellas naciones que sobre la bases de su hegemonía, siempre tienden a menospreciar la realidad social, económica y política de países como el nuestro que de igual forma, no escapan de los efectos asfixiantes y extorsivos de sus empréstitos, gracias también a la inadecuada política económica ejecutada por nuestros gobiernos durante muchos años.

Mientras tanto bajo una óptica distinta, otros estiman que la dificultad no sólo está en la inteligencia del concepto drogas ilícitas o prohibidas, sino también en la adopción de una acepción válida jurídicamente. Atribuyen su importancia porque a su juicio, permite la despenalización del consumo de aquellas como la marihuana, considerada dentro de la comunidad científica una “droga blanda” por sus efectos terapéuticos en el tratamiento de ciertas enfermedades respiratorias.

Asimismo lo advierten, porque hay muchas drogas que generan dependencia física y síquica; sin embargo, la Organización Mundial de la Salud no se esfuerza porque se incluyan en el listado de drogas ilícitas, por no afectar los intereses de las grandes transnacionales, propietarias de los laboratorios farmacéuticos.

Basta mirar cómo nuestra legislación a medida que internacionalmente se adoptan nuevas acepciones, las hace suyas modificando el artículo 256 del Código Penal como por ejemplo, cuando se aprovechó la Ley No. 13 de 27 de julio de 1994 para incluir los precursores y substancias químicas indispensables para la elaboración de drogas ilícitas.

Ahora bien, cómo diseñar una adecuada política criminal en materia de drogas si por un lado, mi profesor MUÑOZ POPE advierte que las cifras reales de la criminalidad conexa a los delitos de drogas es desconocida y por tanto, la magnitud del fenómeno criminal.[1] Mientras que por el otro, el Secretario de Estados Unidos James Baker el 22 de febrero de 1990, ante la Asamblea General de las Naciones Unidas, revela que en un incidente de tráfico ilícito de drogas en la ciudad de Los Ángeles, lograron la incautación de veintidós toneladas de cocaína almacenadas y por su valor en el mercado ilícito de la droga supera el “producto nacional individual de las cien naciones representadas actualmente en la Asamblea General”.[2]

No obstante, lo cierto es que frente aquella realidad debemos reaccionar y reformular posiciones. Pues, la familia que sirve como núcleo de la sociedad moderna, se encuentra en un franco proceso de degeneración social en que si bien es cierto, los valores morales y éticos permanecen incólume; sin embargo, las nuevas generaciones adoptan otros ajenos a la espiritualidad como esencia natural del ser humano. Por tanto, la materialidad va malogrando la sociedad actual y hace de cada uno de sus miembros, presa fácil de la criminalidad.

           

Resulta interesante preguntarnos los penalistas y criminólogos, frente aquella realidad también, será que la solución al fenómeno de la criminalidad está por ejemplo, en la Sociología, Sicología o Siquiatría forjando mejores miembros y sanando aquellos que en medio de esta vorágine social conforman la sociedad; en la Economía procurando una distribución de las riquezas y calidad de vida más equitativa y justa; en la Ciencia Política ofreciendo una nueva corriente ideológica o forma de gobierno que sirva para dirigir la vida política del Estado Moderno de Derecho Constitucional; en la Teología que nos ofrece pasar de la vida terrenal a la celestial, o sencillamente ya es tiempo de convenir un nuevo pacto social y sumarnos en un solo as de voluntades en procura de nuevos derroteros sociales.

La pregunta la consideramos oportuna, porque nuestra ciencia el Derecho Penal, pareciera encontrarse en una encrucijada entre la prevención y represión del delito, por una parte y por la otra, la Criminología que a pesar de conocer las posibles causas de la criminalidad y contar con un diagnóstico de la misma, no dispone de un sistema propio para enfrentarla y contrarrestarla, al tiempo que los penalistas no escuchan a sus expertos, como afirma mi Profesora MARCELA MARQUEZ; motivo por el cual seguimos buscando la solución al fenómeno de la criminalidad, respondiendo con una “hipertrofia legislativa” o tal cual lo advierte TOCORA, a través de una “hemorragia legislativa” tipificando conductas que no merecen ser penalizadas.

Preguntémonos por último, también frente aquella realidad, si verdaderamente corresponde al Derecho Penal resolver el fenómeno de la criminalidad, cuando su fundamento filosófico hoy se debate entre servir como un mecanismo de control social, protector de determinados bienes jurídicos o represivo preocupado sencillamente, por la vigencia y restablecimiento de la norma penal cada vez que es quebrantada.

Si la respuesta a la pregunta formulada es afirmativa, sólo resta aceptar el compromiso y comenzar a trabajar en una verdadera política criminal, eso sí ajustada a la realidad advertida en párrafos anteriores, tan efectiva y democrática que sin violar los derechos humanos, nos permita a su vez ponderarlos en función de la obligación que demandamos cumpla el Estado Moderno de Derecho Constitucional de arrostrar la criminalidad.

En cambio si la respuesta es negativa, consideramos que nuestra ciencia debe colaborar con otras en especial, ofreciendo su sistema a la criminología y se sirva de él para “curar la enfermedad”, conforme a su diagnóstico de la criminalidad.

Permitiendo a los sociólogos, sicólogos y siquíatras sanar primero, a quienes sueñan con un “mundo gótico” y se promueven como parte de una “subcultura de contra cultura”, segundo a los que la vida cotidiana sólo un trauma ha significado y por último, la de aquellos cuyos crímenes responden a una patología o son parte de una lucha ideológica.

Asegurándoles a los economistas un mercado nacional, internacional o globalizado libre y mucho más justo, donde la oferta y demanda converjan sin temer que en medio de ambas fuerzas económicas, aparezca una empresa transnacional, ciudadano extranjero o nacional, o servidor público con intenciones de apoderarse de las riquezas aumentando los cinturones de marginalidad y pobreza.

Garantizándole a la Ciencia Política que la nueva corriente ideológica o forma de gobierno que sirva para administrar el poder político del Estado Moderno de Derecho Constitucional, jamás sea aprovechado por una clase política y del poder se valga, para gobernar en medio de la miseria de un pueblo y sólo en función de su estabilidad en el gobierno, así como también relegando a un segundo plano, cuantas veces le plazca y le parezca oportuno, los derechos humanos de sus conciudadanos.

Velando porque los teólogos no vuelvan a reivindicar la Santa Inquisición, junto a su organizador y principal Magistrado Inquisidor Tomás de Torquemada, para perseguir a la clase laica dentro del Estado Moderno de Derecho Constitucional, así como también para no volver a verlos legitimando el poder político de un gobierno abusivo y arbitrario, o bien ellos mismos se sirvan de la fe religiosa, aprovechando la ignorancia y debilidad espiritual de un pueblo, para asumir el gobierno u orientar la sociedad moderna hacia una lucha o guerra religiosa.

           

La verdad es que a nuestro juicio, no compete exclusivamente a nuestra ciencia el Derecho Penal diseñar y fijar una política criminal para enfrentar la criminalidad, mucho menos cuando de acuerdo al bosquejo que de la realidad ofrecemos, queda claro que el problema debe preocuparnos a todos y contrarrestarla primero, reconstruyendo la familia como núcleo de la sociedad moderna, reforzando los valores morales y éticos, así como también procurándole una mejor calidad de vida a sus miembros y por último, convirtiendo los cinturones de marginalidad y pobreza en campos propicios para el cultivo de la cultura y el deporte.

Frente al combate de la criminalidad conexa al tráfico de drogas ilícitas que no reconoce las fronteras de los Estados, PEDRO R. DAVID plantea una pregunta, cuya respuesta exige la adopción de un nuevo esquema penal y cuando convengamos adoptarlo a nuestro juicio, revolucionaría todo el ordenamiento jurídico penal. En efecto, él considera que es tiempo de preguntarnos:

“si es hoy apropiado nuestro modelo tradicional del delito que lo ubica sólo en los márgenes de la legalidad, y si no debemos cambiar ese imaginario social por otro donde las forman hoy vigentes de la legalidad y de la criminalidad debieran mejor representarse como dos caras de una misma moneda que se abastecen una en relación con la otra, aunque a veces se conflictúen agónicamente. De hecho, la globalidad, dentro del profundo cambio cualitativo de la sociedad que aún concebimos como vigente en el imaginario social, cuando es otra la realidad, implica que esas enormes sumas que se originan en incontables despojos del delito transnacional, alimentan los circuitos bancarios y financieros internacionales.

Son así las fuentes más directas de un trastocamiento de las instituciones democráticas y republicanas en todos los países sin excepción, y han puesto al margen un sistema jurídico penal concebido para sociedades nacionales tradicionales y no para agregados heterogéneos de la sociedad vicariante global y universal insolidaria que afrontamos a fines del milenio. Por ello también la sensación de desprotección y desamparo de los habitantes del planeta frente al colapso de las soluciones jurídicas penales de otro tiempo, esto es, el que pervive hasta hoy en todas las sociedades y que recién comienza un nuevo enfoque de renovación ideológica y conceptual sin haber llegado aún a las etapas de concreción del cambio imprescindible porque tampoco hay una nítida concepción de la nueva realidad socio-política y cultural.

Piénsese cuidadosamente en el poder de corrupción de estas enormes sumas en manos de sistemas económicos y financieros pujantes, socios privilegiados del sistema de legalidad mundial añadido a los grandes cambios de la humanidad. Es así como las instituciones del sistema penal en todo el mundo, policías, fiscales, jueces y los estamentos del poder político republicano, legislaturas, parlamentos, prensa o los del poder administrador, se encuentran en un bajísimo nivel de credibilidad.

Por otra parte hay Estados y naciones convertidos en agentes protagónicos de la legalidad, ya que el delito organizado se encuentra simbióticamente estructurado en ellos, conviviendo sin distinción alguna con las instituciones de la aparente democracia.”[3]

Por nuestra parte, no compartimos la opinión del autor cuando de ella comprendemos que propugna por el relajamiento del principio de legalidad, frente a la criminalidad globalizada; pues, preferimos seguir honrándolo al igual que los derechos humanos. Sin embargo, sí comparto la tesis que en el combate de la criminalidad en materia de narcotráfico y delitos conexos es necesario, muchas veces, sacrificar algunas de las Garantías Fundamentales de quienes viven de la criminalidad, en función de la salvaguarda y resguardo de los  Derechos Fundamentales o Derechos Humanos de los que creemos en una sociedad mejor, más democrática y justa socialmente.

Concluimos entonces que a nuestro juicio, las naciones jamás deben claudicar en la lucha contra la droga; porque su existencia está en juego, a menos que se resignen a compartir el gobierno con los amos y señores de la droga. Recordemos sólo por un instante cuando uno de ellos, cuyo nombre preferimos no recordar, por evitar su extradición como nacional de un Estado, ofreció a sus gobernantes asumir el pago de la deuda externa de la hermana República de Colombia. Oferta que demuestra parte del poder con que cuentan y el desprecio que tienen hacia el sistema social y democrático.

Ahora bien, sin pretender justificar o defender la medida jurídico procesal adoptada por nuestros hermanos históricos, cuando sus Diputados miembros del Congreso aprobaron la extradición de sus conciudadanos hacia los Estados Unidos de América, para que fueran procesados por encontrarse involucrados en el tráfico internacional de drogas ilícitas, no olvidemos que lo hacen en medio del asalto al Palacio de Justicia, ordenado y patrocinado por los jefes del cartel de Cali y Medellín, donde asesinan a casi todos sus Magistrados y a su Magistrado Presidente, el célebre Maestro del Derecho ALFONSO REYES ECHANDÍA, hecho sin precedente en la historia universal. 

En fin, consideramos necesario cambiar la estrategia y reorientar la batalla buscando minimizar el consumo de las substancias ilícitas de tal manera, que los esfuerzos y recursos disponibles no se concentren sólo en combatir su producción y trasiego tanto a nivel nacional como internacional. Por tanto, abrigamos la esperanza que se diseñe una programa dirigido a la reconstrucción de la familia; porque a nuestro juicio, ahí está gran parte de la solución al problema de las drogas ilícitas, específicamente con  miras a reducir su consumo notablemente y que abraza a nuestra juventud.

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[1] MUÑOZ POPE, Carlos Enrique. Ensayos Penales, Edic. Panamá Viejo, Panamá, 2001, p. 64-65.

[2] DAVID, Pedro R. Globalización, Prevención del Delito y Justicia Penal, Edit. Zavalia, Buenos Aires, 1999, p. 242.

[3] DAVID, Pedro R. Ob, cit., p. 22-23.

NUEVO CONTRATO SOCIAL EN ARAS DE LA SEGURIDAD CIUDADANA

La seguridad ciudadana no es un asunto fácil de tratar y en especial sino se tienen claros sus objetivos, situación que vemos reflejada en la sociedad panameña. Hoy por hoy, enfrentar los problemas que encierra, a nuestro criterio, requiere de un nuevo “contrato social” dentro del moderno Estado Social y Democrático de Derecho. No hablo de adoptar otro eslogan para promover un nuevo plan de seguridad, porque la criminalidad criolla ya nos tiene sin manos, familiares, amigos, vecinos, barrios, veredas, aceras y calles, a pesar de los programas “mano dura” y “mano amiga” ejecutados por los dos últimos gobiernos y cuidado con el que está por iniciar, que terminamos perdiendo las pocas “calles seguras” que aún quedan por ahí.

El nuevo “contrato social” al cual nos referimos requerirá de nuestra parte, redefinir una nueva sociedad dada la evidente quiebra de aquella clásica diluida en el tiempo por no saber resistir los embates de la actual, que pondera los valores morales y éticos tradicionales de manera distinta y hasta dispuesta está de trastocar las estructuras básicas de la sociedad tradicional, adoptando otros ajenos a la espiritualidad como esencia natural del ser humano de tal manera, que la materialidad va malogrando la sociedad actual y hace de cada uno de sus miembros presa fácil de la criminalidad, claro está, tras el fracaso de todos aquellos cuyas ciencias preocupa la humanidad como fenómeno objeto de estudio.

Resulta interesante preguntarnos los penalistas y criminólogos frente aquella realidad, será que la solución al fenómeno de la criminalidad la tiene por ejemplo, la sociología, sicología o siquiatría forjando mejores sujetos y sanando a quienes en medio de esta vorágine social conforman la sociedad panameña; acaso la economía procurando una mejor distribución de las riquezas y calidad de vida; la Ciencia Política ofreciendo nuevas corrientes ideológicas con mejores formas de gobierno que sirvan para dirigir la vida política del Estado o bien, la Teología que a cambio de la creencia en un ser superior y un buen comportamiento, nos ofrece pasar a una mejor vida.

La pregunta es justa además, porque los penalistas actualmente debatimos el fundamento filosófico de nuestra ciencia bien, entre servir como un mecanismo de control social o como instrumento represivo para proteger determinados bienes jurídicos o para restablecer la vigencia de la norma penal cada vez que es quebrantada sencillamente. Es también oportuna, porque el Derecho Penal pareciera encontrarse en un encrucijada entre la prevención y represión del delito, y la Criminología que a pesar de conocer las posibles causas de la criminalidad y contar con un diagnostico, carece de un sistema propio para enfrentarla y contrarrestarla al tiempo que los gobiernos rehúsan escuchar a sus expertos y continúan buscando la solución de la criminalidad, respondiendo con una “hipertrofia o hemorragia legislativa” tipificando conductas y aumentando penas.

Será que toca permitir a los sociólogos, sicólogos y siquiatras que sanen primero a quienes sueñan con un “mundo gótico y se promueven como una “subcultura de contra cultura”, segundo a los que la vida cotidiana sólo un trauma ha significado y por último, la de aquellos cuyos crímenes responden a una patología, parte de una lucha ideológica o modo de vida. Asegurarles a los economistas un mercado globalizado y libre de barreras artificiales o legales donde no aparezcan empresas transnacionales con intenciones de apoderarse de las riquezas de los países aumentando los cinturones de pobreza y marginalidad. Garantizarles a politólogos que no surja una clase política que del poder político se valga, para gobernar en medio de la miseria de nuestros pueblos y relegando a un segundo plano, cuantas veces le plazca y le parezca, los derechos humanos de los conciudadanos. O bien por último, cuidar que los religiosos nos guíen por los senderos del bien sin aprovecharse de la ignorancia y debilidad espiritual de los pueblos.     

Mientras tanto, considero que ya es tiempo de aceptar un nuevo compromiso y comenzar a trabajar en una verdadera política criminal ajustada a la realidad advertida, eso sí, tan efectiva y democrática que sin violar los derechos humanos permita ponderarlos en su justa dimensión y en función de la obligación que demandamos del moderno Estado Social y Democrático de Derecho de arrostrar la criminalidad. La verdad es que se trata de un problema que nos embarga a todos y su solución nos debe preocupar por igual; y como vemos no compete al Derecho Penal exclusivamente; comencemos por reconstruir la familia como núcleo de la sociedad, reforcemos con educación los valores morales y éticos que aunque incólumes reiteramos, ahora son ponderados de manera muy “sui generis”; procuremos a nuestros semejantes una mejor calidad de vida convirtiendo los cinturones de pobreza y marginalidad en campos para el cultivo de alimentos, la cultura y el deporte.

Entiéndase bien que no propongo como en otros países sí, legislar por un “Derecho Penal del Enemigo” destinado a una parte de la sociedad cuyos miembros no respetan en lo absoluto al resto de sus semejantes, sino estimar y valorar los derechos y garantías fundamentales de acuerdo a esta nueva realidad. Sencillamente porque proliferan quienes sin estar dispuesto a respetarlos claman por su amparo, tras cada crimen cometido en perjuicio de las víctimas que “somos más pero no locos” y además, no tenemos porque seguir padeciendo las consecuencias de un Estado gobernado por una clase política incapaz de cumplir con el sagrado mandato social de proteger nuestra vida, honra y bienes, a pesar que a nuestras costas vive enquistado en el poder siempre.   

Visto en perspectiva el problema de la criminalidad conexa al crimen organizado, tráfico de drogas ilícitas y el lavado de dinero, considero que el moderno Estado Social y Democrático de Derecho se juega su existencia. Por tanto, vale tener presente y sin descuidarnos para no vernos, muy pronto, en el mismo espejo de nuestros hermanos colombianos, mejicanos y centroamericanos.     

  

EL DELITO DE LESIONES AL FETO

I. INTRODUCCIÓN

La ciencia médica no sólo mejoran la calidad de vida de una sociedad, sino que a su vez imponen cambios que el Derecho, como regla de control social, no puede ignorar y por tanto, requieren de su intervención reguladora.

La medicina, hoy por hoy, promete la subsistencia de la especie humana, interviniendo en cada una de sus fases del proceso evolutivo. Vemos así cómo, a partir de la manipulación de su propia esencia el genoma, se pretenden prevenir y suprimir las enfermedades; también durante su etapa embrionaria, garantizar su nacimiento libre de malformaciones o bien, interviniendo al final de su existencia, procurándole una muerte libre de sufrimiento.

En pocas palabras, la sociedad ni el Derecho pueden permanecer impávidos frente al peligro de repetirse la historia, cuando en media conflagración, algunos jugando a ser dioses procuraban la pureza de una etnia tras el sacrificio de otra; motivo por el cual el tema requiere de una comunidad científica, comprometida con el respeto y defensa de la especie humana sin alterar su naturaleza o esencia divina.[1]

Ahora bien, como quiera que nuestra ciencia el Derecho Penal, es consciente que al margen de aquella comunidad científica, puedan surgir investigadores científicos, profesionales de la medicina, gobernantes o particulares cuyas intenciones reales, no sirvan en nada para contribuir con mejorar la calidad de vida o preservación de la especie humana; resolvió tipificar y sancionar como delito ciertas conductas, con la finalidad de salvaguardar la humanidad; pero ahora en función de la preservación de su esencia o estructura molecular como parte de la especie humana.

Entre ellas podemos mencionar aquellas concernientes a las lesiones al feto, la reproducción asistida y manipulación genética. Pues, hace unos años atrás ni imaginar su sanción penal, por aquella relación atávica con algunos principios del Derecho Civil, especialmente los que sirven para distinguir jurídicamente entre una persona y una cosa.

En efecto, conforme a tales postulados, nuestro ordenamiento civil reconoce como persona natural a “todos los individuos de la especie humana”, según se indica en el artículo 38 del Código Civil, y su existencia como tal, comienza con el nacimiento si “viviere un momento siquiera desprendido del seno materno”; no obstante, como sujeto de derecho es considerado, a partir de su concepción de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 41 y 42 del Código Civil.

Por lo tanto, corresponde al Derecho Penal superar aquella relación atávica, sencillamente porque los avances científicos y tecnológicos alcanzados, gracias al saber humanos, indican que así como en ellos no existen barreras; la protección jurídico penal de la persona como parte de la especie humana, no puede seguir sujeta límites predeterminados, por una parte por su nacimiento y por la otra, por su expectativa de vida.

En consecuencia, es nuestro interés en esta oportunidad ofrecer un breve estudio en torno al delito de lesiones al feto. Pues, si bien es cierto se trata de una figura atípica en la actualidad, según nuestro ordenamiento jurídico penal vigente; sin embargo, no si revisamos la nueva legislación penal pretendida, específicamente la Sección II, del Capítulo II, del Título I, del Libro II, del Anteproyecto de Código Penal de 2,006.

En fin, para su análisis nos valdremos del método dogmático jurídico el cual permite sin hesitación, su estudio conforme un esquema en atención a cada uno de los elementos esenciales del tipo penal, objeto del presente trabajo de investigación.

Entonces, luego de conocer por qué tipificar y sancionar el tipo penal de lesiones al feto, veremos cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del referido injusto penal, así como también las causas que de manera negativa, podrían influir afectando la tipicidad o antijuridicidad de la conducta típica o bien, sencillamente la culpabilidad de su autor o partícipe y por último, algunas de sus posibles formas de aparición delictiva.

II. ES NECESARIA SU SANCIÓN PENAL

Si revisamos la doctrina apreciamos que la inclusión del delito de lesiones al feto dentro los códigos penales modernos, responde a la cantidad de abortos incompletos que resultaban impunes, a pesar de las lesiones que podrían causarse al mismo con su práctica. De igual forma, por los tratamientos y prácticas médicas aplicadas durante el embarazo y el parto, las cuales si bien podían afectar al feto, también quedaban impunes.[2]

Sencillamente el ser humano en su fase de gestación se encontraba huérfano de protección jurídica penal, salvo aquella ofrecida por el Derecho Civil, incluyendo entre sus disposiciones jurídicas unas con carácter programático, como el artículo 43 de nuestro Código Civil para advertir que:

“La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará a petición de cualquiera persona o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra; por consiguiente, toda pena impuesta a la madre por la cual pudiere peligrar la vida o la salud de la criatura, que lleva en su seno, se diferirá hasta después del nacimiento.”

Norma que sólo sirvió para que en materia penal se procurara su protección sólo en función de un aborto durante el período de gestación.

Nuestra especie no encontraba tutela jurídica en los códigos penales, a título de homicidio ni de lesiones personales, porque se trataba de un ser cuya existencia como persona, aún estaba por verse, o bien si después de nacido vivo fallecía producto de las lesiones causadas durante aquel período.

En cuanto al delito de lesiones al feto MUÑOZ CONDE advierte, que antes de su inclusión en los código penales existía una laguna legal que

“obligaba a dejar impunes las lesiones, o incluso la muerte del ya nacido, a consecuencia de maniobras, generalmente imprudentes, del médico durante el parto (cesáreas, prolongación excesiva con su secuelas de cefalopatías por asfixia, etc.), o de actos médicos, generalmente imprudentes también, realizados durante el embarazo (exposición radiológica del feto, efectos secundarios de medicamentos prescritos a la gestante, etc.).”[3]

En España, los vacíos provocaron que el Tribunal Supremo los salvara y las asimilara, sin importarles haber sacrificado el principio de legalidad, como lesiones personales mediante Sentencia de 25 de abril de 1995.[4]

Queda claro, entonces, que el delito de lesiones al feto se impuso, por la impunidad de aquellas conductas y a nuestro juicio, luego que el Derecho Penal con motivo de los avances de la ciencia y la tecnología, resolviera desconocer algunos de los postulados del Derecho Civil, específicamente aquel concerniente a la existencia de la persona natural a partir de su nacimiento.

Otro aspecto que merece dejar claro, es que en nuestro ordenamiento punitivo, no existe un tipo penal que permita sancionar las lesiones al feto; motivo por el cual con la pretendida legislación en nuestro país, se espera cumplir con tipificarla y sancionarla como una nueva figura delictiva, orientada a la protección del la vida humana dependiente.

III. LA NORMA JURÍDICA

El delito de lesiones al feto según la nueva legislación penal pretendida, se encuentra descrito por el artículo 166 de la Sección II De las Lesiones al Feto, del Capítulo II de los Delitos Contra la Vida Humana Dependiente, del Título I de los Delitos Contra la Persona Humana, del Anteproyecto de Código Penal de 2,006 y que a la letra reza así:

“Artículo 166. Quien cause al feto una lesión o enfermedad que dificulte o impida su desarrollo físico o psíquico, le ocasione una tara que lo inhabilite total o parcialmente para el desenvolvimiento de su vida, será sancionado con prisión de un (1) a tres (3) años o su equivalente en días-multa o arresto de fines de semana.”

El artículo 166 del Anteproyecto de Código Penal de 2,006 consagra un tipo penal de lesión; pues, basta causar en el feto una lesión o enfermedad, para sancionar a sus autores y partícipes, claro está, siempre que entre su acción u omisión exista un nexo causal.

IV. CONDUCTA TÍPICA

En el delito de lesiones al feto, según transcripción de la norma jurídica, la conducta típica está regida por el verbo causar, precisamente porque con ella se pretende evitar se le causen lesiones o enfermedades de tal magnitud, que afecten su buen estado de salud intrauterino y tras su nacimiento, imposibilite su desarrollo normal como ser humano, libre de tara.

La norma nada distingue en cuanto al medio o instrumento del cual puedan valerse los autores o partícipes, para causar la lesión o enfermedad al feto, cuya integridad y salud busca protegerse al tipificarse y sancionarse el delito de lesiones al feto.

V. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

En el delito de lesiones al feto como bien jurídico protegido, se destaca sencillamente la salud y la integridad física del feto. Entendiéndose por tal a juicio de MUÑOZ CONDE, “el óvulo fecundado ya anidado en el útero materno y el ser que a partir de ese momento se genere durante toda la fase del embarazo hasta el momento mismo de su separación del seno materno tras el nacimiento.”[5]

Por nuestra parte, definir el bien jurídico protegido en el caso que nos ocupa, no ofrece mayor complicación; sin embargo, sí lo que debemos comprender por feto y el período dentro del cual merece protección penal, advirtiendo uno a partir del tercer mes del embarazo hasta el nacimiento.[6] Pues, ambos aspectos legales sirven para diferenciar entre un delito de lesiones al feto y uno de manipulación genética, reproducción asistida, lesiones personales u homicidio.

Ahora bien, cuando investigamos sobre la titularidad del bien jurídico protegido, observamos intranquilidad en la doctrina; porque mientras algunos desconocen o aceptan a la madre otros en cambio, sólo apuntan el feto en sí mismo.

Nosotros consideramos que su titularidad bien, puede corresponder a la sociedad por su interés en la preservación y reproducción de la especie humana o al Estado Social y Democrático de Derecho, como futuro pupilo y su expectativa de servir al ejercito del mismo.[7]

VI. LOS SUJETOS EN EL DELITO DE LESIONES AL FETO

El presente apartado lo aprovecharemos para referirnos tanto al sujeto pasivo como al sujeto activo del delito de lesiones al feto; sin embargo, primero identificaremos cada uno en términos generales. Entonces distinguimos al sujeto pasivo debido a su condición de titular del bien jurídico protegido, mientras que al sujeto activo como autor de la acción descrita como punible dentro del tipo penal.[8]

Ahora bien, visto cada uno en función de la figura delictiva objeto de estudio, podemos precisar sin mayor esfuerzo que el sujeto pasivo viene a estar representado por el feto en sí mismo, cuyas leyes penales además de reconocer su existencia, procuran su protección jurídica aún dentro del claustro materno. En tanto, como sujeto activo advertimos puede ser cualquier persona, incluso la propia madre del “nasciturus”.[9]

En conclusión, se trata de un sujeto pasivo que si bien es cierto, no requiere de calificación especial dentro de su género; sin embargo, debe tratarse de una mujer y en período de gestación o embarazada. De igual forma, ocurre con el sujeto activo el cual es común e indeterminado; pero que en algunas ocasiones podría exigírsele cierta cualidad, como en aquellos casos de lesiones al feto por “mala praxis”.[10]

VII. EL ERROR DE TIPO

Entendido como aquel conocimiento deficiente que incide sobre algunos de los elementos esenciales del delito, situación bajo la cual puede tornarse atípica la acción del sujeto activo, por faltar uno de los elementos indispensables del delito como lo sería un feto fecundado, anidado dentro del útero materno, saludable y libre de malformaciones congénitas.

En efecto, imaginemos por un momento que estemos ante un feto insano o con malformaciones de índole congénitas, sencillamente estaríamos en presencia de un delito imposible; pues, falta aquel feto saludable cuya salud busca proteger la norma penal.

VIII. ANÁLISIS DEL TIPO SUBJETIVO

En cuanto al análisis del tipo subjetivo del delito de lesiones al feto no cabe duda, que la acción típica bien puede sancionarse a título de dolo, si se comprueba en el sujeto activo aquella intención de querer la realización del tipo penal, y a título de culpa cuando en las comisión del hecho punible incurre por la inobservancia de un deber de cuidado.

Sobre el particular, es fácil observar en la doctrina que se admite tanto el dolo como la culpa; no obstante, tal cual se proyecta en la nueva legislación penal pretendida en nuestro país, la comisión culposa no se contempla, situación que debiera corregirse porque a nuestro juicio, permitiría la impunidad de un sector como el gremio médico.

IX. CAUSA DE JUSTIFICACIÓN

En cuanto a la aplicación de una causa de justificación penal en el delito de lesiones al feto, existe discrepancia en la doctrina; porque mientras un sector afirma que no aplica ninguna, otro considera que al menos una.

En efecto, es esa la controversia entre SERRANO GÓMEZ y MUÑOZ CONDE, en donde el primero estima que no es posible reconocer ninguna causa de justificación, ni siquiera el consentimiento de la madre por no ser titular del bien jurídico protegido. Mientras tanto el segundo opina lo contrario y asegura que sí cabe reconocer el consentimiento de la madre, especialmente en aquellos casos en que se utilicen técnicas de terapia fetal o como diagnóstico prenatal.[11]

Nosotros definitivamente nos inclinamos por compartir la opinión del Maestro MUÑOZ CONDE precisamente por reconocer, que dada la aplicación de algún tratamiento médico, hay riesgos que se asumen y de lo cual debe informarse y advertirse debidamente a la madre que asiente el tratamiento, por la salud de su futuro hijo; motivo por el cual si en el proceso de información no hay error, maquinación, violencia o dolo que haya podido viciar el consentimiento de la paciente, consideramos perfectamente válido invocar su consentimiento ante la eventualidad de producirse el riesgo previsto y advertido.

X. CULPABILIDAD

Conforme al esquema finalista la culpabilidad presupone un autor imputable o con capacidad de culpabilidad, consciente de la antijuridicidad de su acción u omisión ilícita y por último, la no exigibilidad de otra conducta. Ahora bien, para la atribución del comportamiento delictivo debe establecerse o comprobarse, la existencia del nexo causal la cual no es fácil a juicio de algunos autores.

Es esa la opinión de MUÑOZ CONDE quien afirma que en el delito de lesiones al feto es necesario acreditar una relación de causalidad entre la acción del sujeto activo y el resultado, labor que califica de difícil y compleja; porque en primer lugar, la comprobación de las lesiones quedan diferida para el nacimiento y en segundo lugar, porque a pesar de los avances médicos aún es difícil identificar el agente de algunas enfermedades o malformaciones.[12]

XI. FORMAS DE APARICIÓN DELICTIVA

El delito de lesiones al feto a juicio nuestro, no admite la tentativa por tratarse de un delito de lesiones; por tanto, su ejecución sólo es posible de modo perfecto o por consumación.

En efecto, basta para su consumación causar en el feto una lesión o enfermedad con secuelas de por vida, toda vez que se trata de un tipo penal de lesiones. En fin, cuando de constata aquella lesión en el feto es suficiente para considerar consumado el ilícito de lesiones al feto.

XII. CONCURSO DE DELITOS

Es posible el concurso ideal de delitos por ejemplo, en aquellos casos en que debido a la aplicación de un tratamiento o práctica médica, se causen lesiones en el cuerpo de la madre. Entonces, procede la imputación de ambos ilícitos al autor, es decir el delito de lesiones personales y el delito de lesiones al feto, sencillamente porque entre una y otra conducta no aplica la subsunción.

Tampoco aplica el concurso de delitos por ejemplo, con el delito de aborto porque el dolo del sujeto activo, propio del delito de lesiones al feto no absorbe el dolo muerte, característico del delito de aborto en cuyo sujeto activo la conducta está dirigida a interrumpir el embarazo, a través de la expulsión o muerte del feto.

[1] MUÑOZ POPE, Carlos Enrique. Estudios de la Parte Especial del Derecho Penal, Ediciones Panamá Viejo, Panamá, 2005, p. 74.
[2] CARMONA SALGADO, C. y otros Curso de Derecho Penal Español, Edit. Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 132.
[3] MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 120.
[4] MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., p. 120.
[5] MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., p. 121.
[6] RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo y otros. Comentarios al Código Penal, Edit. Civitas, Madrid, p. 449.
[7] SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Derecho Penal, Parte Especial, 5ª. ed., Edit. Dykinson, Madrid, 2000, P. 149. CARMONA SALGADO, C. y otros. Ob. cit., p. 133.
[8] LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal, Edit. Hispamer, Managua, 1995, p. 346-347.
[9] SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Ob. cit., p. 148.
[10] ARANGO DURLING, Virginia. La Responsabilidad Penal por Actos Médicos, Ediciones Panamá Viejo, Panamá, 2001, p. 85.
[11] SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Ob. cit., p. 149. MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., P. 124.
[12] MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., p. 122.

BIBLIOGRAFÍA

ARANGO DURLING, Virginia. La Responsabilidad Penal por Actos Médicos, Ediciones Panamá Viejo, Panamá, 2001.

CARMONA SALGADO, C. y otros. Curso de Derecho Penal Español, Edit. Marcial Pons, Madrid, 1996.

LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal, Edit. Hispamer, Managua, 1995.

MUÑOZ POPE, Carlos Enrique. Estudios de la Parte Especial del Derecho Penal, Ediciones Panamá Viejo, Panamá, 2005.

MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal, Parte General, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996.

RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo y otros. Comentarios al Código Penal, Edit. Civitas, Madrid.

SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Derecho Penal, Parte Especial, 5ª. ed., Edit. Dykinson, Madrid, 2000.

EL PROBLEMA DEL ERROR EN LOS DELITOS DE DROGAS

I. INTRODUCCIÓN

En esta ocasión es nuestro propósito referirnos al problema del error como causa de inculpabilidad, bien porque el agente posea un conocimiento deficiente de algunos de los elementos del tipo penal o sobre la antijuridicidad de su conducta. En efecto, los avances en nuestra ciencia demuestran su notable significación dentro de la moderna teoría del delito, especialmente aquellos atribuidos a la “lucha entre escuelas” propia de la doctrina penal alemana, escenificada entre los seguidores del causalismo y los precursores del finalismo de inicios y mediados del Siglo XX.

Por tanto, no es extraño que un prestigioso sector de la doctrina, insista en la defensa de los postulados teóricos del error, como una de las causas de inculpabilidad; no obstante, ahora con una teoría mucho más elaborada y pretendiendo su unificación bajo un concepto único de error.

Ahora bien comprender lo importante que resulta la teoría del error, basta sencillamente observar cómo los causalistas y finalistas le procuran un espacio y efectos distintos dentro de la teoría del delito; pero no sin antes conocer que así como el error consiste en una falsa o equivocada percepción de la realidad, la ignorancia por su parte implica un desconocimiento absoluto de la misma.

De igual forma, es preferible primero estar claro en que así como existe un error dentro de la parte objetiva de delito, hay otro dentro de su parte subjetiva. El primero identificado como error de tipo y el segundo, conocido como error de prohibición; no obstante, uno sirviendo para excluir el dolo y el otro, como una causa de inculpabilidad.

Esperamos, entonces, aprovechar el presente estudio para comprender ambas clases de error o sea, aquel que incide sobre los elementos del delito y el que obedece a la creencia equivocada en cuanto a la licitud de la conducta del agente, sus efectos según se ubique cada uno dentro de la estructura dogmática del delito y conforme los esquemas causalistas y finalistas, para luego culminar comprobando su posible aplicación en los delitos relacionados con drogas.

II. CONCEPTO DE ERROR

En términos generales el error no es más que una percepción o apreciación equivocada de la realidad, fenómeno, cosa u objeto que se observa y en virtud de la cual el observador pueda que adopte una determinación o comportamiento, a diferencia de la ignorancia en donde ni siquiera un mínimo de conocimiento o información domina.

Entonces si aplicamos esa misma apreciación errática en materia penal, notamos que ella encuentra significación jurídica relevante, sirviendo en un caso como excluyente del dolo si estamos ante un error de tipo y en otro, sólo como excluyente de la antijuridicidad tratándose de un error de prohibición. Pues en el primer supuesto, el error versa sobre un conocimiento deficiente de los elementos del tipo delictivo; mientras que en el segundo, la deficiencia descansa sobre la antijuridicidad del actuar del agente.[1]

En efecto, sobre uno u otro nuestra profesora ARANGO DURLING[2] destacando la opinión de otros autores, nos advierte que el error de tipo si además es esencial e invencible debe incidir sobre un elemento esencial del tipo, por tanto se considera indispensable para la ocurrencia del delito; mientras que si se trata de uno también esencial pero vencible versa de igual forma, sobre un elemento esencial del delito y cuya equivocación obedece a una actitud imprudente o falta de cautela en el actuar del agente. Mientras que sobre el error de prohibición indica que el mismo ocurre, cuando el sujeto actúa bajo la creencia de que su conducta no está prohibida por la ley o, bien encontrará justificación en ella.

III. EL ERROR BAJO EL CAUSALISMO Y EL FINALISMO

Bajo el esquema causalista el error encuentra significación dentro de la culpabilidad; sencillamente porque en ella reside el dolo y la culpa como especies de la misma, entendiendo el dolo como aquella voluntad necesaria para la ejecución de un delito y con algún grado de consciencia de su antijuridicidad; por tanto el error de tipo y el error de derecho se valoran dentro de la culpabilidad. De manera tal, que si el agente no obra con aquella determinación y yerra sobre uno de los elementos del tipo, se afirma que no hay culpabilidad porque no actúa con dolo, si se trata de un error de tipo invencible; en cambio, si el error de tipo es vencible responderá por culpa.[3]

Los finalistas por su parte, luego de haber trasladado el dolo hacia el tipo penal y apartar del mismo el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, ven el error de tipo como excluyente del dolo. Sostienen por tanto, que no habrá acción típica en donde no exista aquella voluntad de realizar el hecho, es decir que se descarta la acción dolosa y subsistirá la culposa, siempre que la ley la sancione a título de culpa y estemos ante un error de tipo vencible. En cuanto al error de prohibición indican que opera como causa de inculpabilidad y distinguen entre el invencible y vencible, resaltando que sobre la base del primero no se admitirá reproche culpabilístico y se impone la absolución del agente por falta de culpabilidad, y sobre la base del segundo sólo se propondrá una atenuación del reproche y la pena.[4] No por gusto a los finalistas se les atribuyen notables aportes en materia de culpabilidad; pues, la responsabilidad también encierra un componente ético en virtud del cual “el sujeto no sólo debe abstenerse de obrar cuando sabe que está obrando mal, sino también cuando no está seguir de estar obrando bien.”.[5]

IV. EL ERROR EN LO DELITOS DE DROGAS

Veamos ahora si es posible aplicar ambas modalidades de error en los delitos relacionados con drogas, conforme los postulados de la teoría finalista. Sobre el particular, consideramos que tanto el error de tipo como el error de prohibición encuentran aplicación, tal cual lo demostraremos recurriendo a unos ejemplos.

En cuanto a un supuesto de error de tipo, imaginemos por un momento a un familiar que le pide a otro estando dentro del aeropuerto, llevar una maleta cuyo contenido desconoce; sin embargo al revisarla los funcionarios de aduana, encuentran drogas oculta en un doble fondo. Aquí estimamos que a falta del conocimiento de la existencia de la droga y una voluntad orientada al trasiego o introducción de la misma den un país a otro, no hay acción típica por falta de dolo.

Ahora si se nos pregunta acerca de si se trata de un error de tipo invencible o vencible, responderíamos que estamos ante un error de tipo vencible, porque bien podía negarse o revisar la maleta primero; pero sin perder de vista que entre parientes la falta de malicia es normal, siempre que no existan antecedentes desagradables en la relación familiar, entonces cómo esperar o exigir tanta suspicacia o reparo en aquel que aceptó portar la maleta de su pariente.

Pensemos ahora en un caso hipotético de error de prohibición que a nuestro juicio, podría ocurrir con una persona extranjera en cuyo país de origen es legal el consumo de marihuana; motivo por el cual trae una cajetilla de cigarrillos de marihuana en el bolsillo de la camisa, tal cual lo acostumbraba también allá. No obstante, en un vuelo directo llegó a España y en aduanas del aeropuerto es detenido por portar marihuana. En el ejemplo que nos ocupa, hay un desconocimiento de la antijuridicidad de la conducta por parte del sujeto; sin embargo, si entramos en consideraciones más complejas podría desestimarse el error de prohibición debido a un desconocimiento burdo del derecho.

Por último, concluiremos ofreciendo un ejemplo de error inverso o error al revés, es decir aquel que ocurre cuando el sujeto actúa convencido que su acción reúne todos los elementos esenciales del tipo y realmente no concurren o bien, cuando la conducta ejecutada la considera ilícita y en realidad no está sancionada por la ley.

Claro ejemplo de un error de tipo inverso, podría ocurrir en aquellos casos en que un sujeto porte una sustancia bajo la convicción que se trata de droga; sin embargo, en su análisis resultó ser harina. En situaciones semejantes sin hesitación, estamos ante una acción desvalorada y dolosa; sin embargo, la falta de la droga impide que se consuma el hecho punible.[6]

[1] MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría General del Delito, 2ª. ed., Edit. Temis, Bogotá, 2004, p. 48, 122-123.
[2] ARANGO DURLING, Virginia. Las Causas de Inculpabilidad, Ediciones Panamá Viejo, Panamá, 1998, p. 60-61-66.
[3] AGUDELO BETANCUR, Nódier. Curso de Derecho Penal, Esquemas del Delito, 3ª. ed., Edit. Temis, Bogotá, 2004, p. 94-102.
[4] LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal, Parte General I, Edit. Hispamer, Managua, 1995, p. 445-447, 467-468.
[5] AGUDELO BETANCUR, Nódier. Ob. cit., p. 99.
[6] LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Ob. cit., p. 468-469.

ASPECTOS JURÍDICOS PROCESALES DE LA LEY SOBRE DELITOS DE DROGAS ILÍCITAS

INTRODUCCIÓN

Definitivamente que la comisión de un delito provoca la reacción del Estado quien, a través de su sistema judicial, inicia un proceso inmediatamente con miras a descubrir a sus autores y partícipes, así como también a la comprobación del mismo según lo dispuesto por el artículo 1941 del Código Judicial.

No hay que perder de vista que la acción penal es pública y por corresponderle su titularidad, la ejercerá siempre por medio del Ministerio Público, salvo en aquellos casos cuyo ejercicio está atribuido exclusivamente al denunciante o querellante, cuando de oficio no pueda ejercerla e iniciar el proceso penal, conforme lo dispuesto por los artículos 1952; 1955; 1956; 1957; 1957-A y 1958 del Código Judicial.

Entonces su ejercicio encuentra límites tanto en su inicio como dentro del propio proceso penal, no es en lo absoluto caprichoso; pues, no descuidemos que una vez puesto en marcha el proceso, también su procedimiento continuará de oficio, a excepción de aquellos en los que se puede disponer de la pretensión punitiva de acuerdo con lo establecido por los artículos 1951; 1953; 1959; 1965; 1966 y 1967 del Código Judicial.

Si revisamos las normas jurídico procesales que permiten disponer de la acción penal y de la pretensión punitiva, es fácil colegir que se pondera de algún modo u otro, sobre la gravedad del delito, su bien jurídico protegido y en cuanto a la necesidad preventivo especial o general de aplicar una pena ante la infracción de tales figuras delictivas.

De igual forma, que nuestro ordenamiento jurídico procesal bajo tales parámetros, no renuncia ni atribuye a un tercero la obligación de ejercer la acción penal; motivo por el cual se advierten como perseguibles de oficio. Por tanto, no debe extrañarnos que los delitos de drogas ilícitas y aquellos conexos a su tráfico nacional e internacional como los asesinatos, robos, tráfico de armas y blanqueo de capitales entre otros; no requieran mayor requisito que el conocer sencillamente la “notitia criminis”, para su persecución criminal o penal.

Asimismo, que la normativa adoptada para facilitar las investigaciones concernientes a la narcoactividad, es cuestionada acremente por contrariar normas de carácter constitucional, tal cual lo estima un sector significativo en cuanto a la inversión de la carga de la prueba versus aquella Garantía Constitucional sobre la presunción de inocencia.

Ahora bien, nuestro propósito en esta ocasión es ofrecer un análisis crítico en cuanto a las leyes en materia de drogas ilícitas, orientado específicamente a sus aspectos jurídicos procesales de mayor trascendencia; porque son normas jurídicas cuyas prescripciones no pueden ignorarse u obviarse, so pretexto de la peligrosidad de los delitos que se investigan debido a que se trata de una legislación especializada precisamente.

Nos referimos a la Ley 23 de 30 de diciembre de 1986 modificada mediante Ley 13 de 27 de julio de 1994 y cuya génesis, algunos atribuyen a imposiciones de las grandes potencias y otros en cambio, al concierto de las naciones del mundo cuya salud universal preocupa.

Los temas a tratar serán aquellos que guardan relación con la libertad de los sujetos bajo investigación, la obtención de pruebas, algunas técnicas de investigación como las operaciones encubiertas, entregas vigiladas de drogas y la intercepción de las comunicaciones. Veremos también todo lo concerniente a la cautela, el comiso de bienes provenientes del narcotráfico y por último, la probanza de su legitimidad cuya carga se invierte en estos casos, a pesar del principio constitucional de presunción de inocencia.

Es nuestro interés demostrar que en la lucha contra la criminalidad ligada al narcotráfico, la sociedad moderna y democrática no debe desmayar y urge contraer un nuevo pacto social. Pues, la comunidad al tiempo que demanda del Estado Moderno de Derecho una mayor protección y seguridad, frente a quienes nada o muy poco le importan los intereses, valores y derechos de aquella sociedad; también exige el culto y respeto de los más sagrados Derechos y Garantía Fundamentales del Hombre y el Ciudadano.

Proponemos un nuevo pacto social entre gobernados y gobernantes en donde los primeros, comparezcan como soberanos absolutos del poder público y los segundos, aparezcan como mandatarios de aquel poder que sólo emana del pueblo. De ahí, entonces, que también se convenga en el diseño de una política criminal más moderna y ajustada a la realidad del crimen organizado, y sin claudicar en la lucha contra el narcotráfico que le sirve de génesis.

Si el Estado Moderno de Derecho se rindiese a nuestro juicio, arriesgaría la vigencia de aquel esquema político jurídico de convivencia social, salvo si se conviene en compartir el poder público con quienes debido a sus actividades criminales, también conciben el mundo como un mercado común. En fin, comprobaremos que el combate contra el flagelo de las drogas ilícitas merece sin hesitación, sacrificar algunas Garantías Fundamentales con miras al resguardo y la salvaguarda de los Derechos Humanos.

El crimen organizado en función del tráfico de drogas ilícitas, cuenta con mayores recursos económicos, no distrae dineros en servicios públicos, se sirve de las infraestructuras y el sistema económico para legitimar sus ganancias y por último, no preocupan ni importan los Derechos y Garantías Fundamentales del Individuo, a diferencia del Estado Moderno de Derecho que a merced de todos está y de sus recursos, sólo puede disponer sobre la base de un orden de prioridades y sin desconocer las necesidades sociales.

I. MEDIDAS RESTRICTIVAS DE LA LIBERTAD

En principio la legislación panameña en materia de drogas ilícitas no admite fianza de excarcelación, a favor de los sujetos investigados por la comisión de Delitos Contra La Salud Pública que tipifica y sanciona el Capítulo V, del Título VII, del Libro II, del Código Penal, salvo los casos en que debido a la escasa cantidad poseída, se acredite además que estaba destinada para consumo personal.

De igual forma, no cabe fianza de excarcelación en aquellos procesos que se sigan por la comisión de delitos de blanqueo de capitales, conforme el artículo 6 de la Ley 41 de 2 de octubre de 2,000 el cual debido a una especie de reenvío, adopta como suyas todas las disposiciones procesales de la ley de drogas; motivo por el cual no procede la fianza de excarcelación, a favor de quien se valga de su profesión u empleo para autorizar o permitir el lavado de dinero, a pesar de la pena prevista por el tipo penal descrito por el artículo 391 del Código Penal y el artículo 2173 del Código Judicial sobre los delitos que son excarcelables bajo fianza.

En efecto, así lo establece el artículo 22 de la Ley 23 de 30 diciembre de 1986 modificada mediante Ley 13 de 27 de julio de 1994 y que a la letra reza lo siguiente:

“Artículo 22. No son excarcelables mediante fianza los detenidos por delitos relacionados con droga. No obstante, se concederá fianza de excarcelación a los detenidos por posesión de droga, cuando la cantidad de la droga sea escasa y se acredite que la misma estaba destinada a su uso personal.”

Si analizamos con detenimiento el contenido de la norma antes transcrita, consideramos de interés resaltar que la libertad bajo caución está condicionada no sólo a la cantidad de la droga, sino también a la comprobación de que estaba destinada para el consumo personal, tal es la situación de los delitos de posesión simple tipificados y sancionados por los artículos 255 y 260 del Código Penal.

Ahora bien, lo cierto es que en la práctica tribunalicia basta comprobar la escasa cantidad poseída y de ahí, sobre la base de una presunción coligen el consumo personal. Sobre el particular, consideramos que la norma es interpretada por los tribunales con suma ligereza; criterio interpretativo que criticamos también, porque ha permitido que verdaderos vendedores de drogas ilícitas locales sean sancionados con penas más benignas.

Resulta que muchas veces los agentes de la policía sorprenden y detienen sujetos, bajo circunstancias propias y características que se está ante una posesión con ánimo de venta; no obstante, sus conductas logran escaparse de una calificación especial como la del párrafo final del artículo 260 del Código Penal, salvo se le aprehenda después de una compra controlada o vigilada, a pesar que en su poder haya una considerable cantidad de dinero fraccionado y droga en presentaciones que sólo indican que se está ante un vendedor de drogas criollo.

Queda claro por tanto, que las personas detenidas por la comisión de delitos relacionados con droga, no podrán optar por una fianza de excarcelación para lograr su libertad mientras se desarrolla el proceso seguido en su contra, al menos que se trate de delitos de posesión simple o posesión para el consumo personal.

Otro aspecto importante a destacar en cuanto a las medidas restrictivas de la libertad, contempladas por la legislación panameña en materia de drogas ilícitas, es que si bien es cierto no se puede optar por una fianza de excarcelación; sin embargo, sí solicitar al tribunal de la causa la sustitución de la detención preventiva aplicada originalmente por el Ministerio Público, por otra medida cautelar de carácter personal, según lo dispuesto por el artículo 23 de la ley de drogas que dice así:

“Artículo 23. Cuando se proceda por delitos relacionados con drogas, las medidas cautelares serán aplicadas por el tribunal competente, a excepción de la contenida en el literal e) del artículo 2127-B del Código Judicial. Estas medidas serán remitidas en grado de consulta al superior.”

Conforme la disposición vista, el Ministerio Público no puede más que aplicar la detención preventiva, como medida cautelar de carácter personal; porque cualquier otra está reservada al tribunal competente siendo en estos casos los Juzgados de Circuitos de conformidad con lo dispuesto por el numeral 13 del artículo 159 del Código Judicial; pero no sin antes consultar la medida requerida por la defensa con su superior, es decir los Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

El procedimiento es cuestionado por mi Profesor MUÑOZ POPE al advertir, que era preferible obviar la consulta y en su lugar, exigir que la solicitud se presentara directamente a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. Además la estima ridícula cuando el legislador, a pesar de no confiar en el Ministerio Público ni en el tribunal de instancia, por no permitirles sustituir la detención preventiva, no exigió también la consulta de decisiones de mayor trascendencia como el sobreseimiento o absolución en los casos de drogas.[1]

II. PROCESO PROBATORIO PARALELO

Calificamos como proceso probatorio paralelo aquel procedimiento que permite, tanto al Ministerio Público como al Órgano Judicial, recabar o practicar pruebas sin que las partes del proceso tengan conocimiento, conforme lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 23 de 30 de diciembre de 1986 modificada por la Ley 13 de 27 de julio de 1994 cuyo tenor literal es el siguiente:

“Artículo 24. En las investigaciones que se adelanten por cualquier delito, por existir evidencias o indicios graves de tales delitos y de la relación punible entre la persona y los bienes investigados con dichos delitos, los funcionarios de instrucción o del Órgano Judicial mantendrán bajo estricta reserva las informaciones de carácter confidencial que hubieren obtenido conforme a los procedimientos legales vigentes.

Dicha reserva se mantendrá hasta tanto se demuestre la pertinencia y conducencia de las informaciones así obtenidas con los hechos punibles investigados, único caso en que dicha información se agregará al expediente. De no ser pertinente ni conducente, la información será devuelta a la institución de donde se obtuvo, sin dejar copia u otra constancia de la misma.”

La constitucionalidad de la presente disposición jurídica debe preocupar, a nuestro juicio, en mayor medida que aquella relativa a la inversión de la carga de la prueba, frente a la presunción constitucional de inocencia consagrada por el artículo 22 de la Constitución Política de la República.

Sencillamente porque viola de manera flagrante y clara el principio del debido proceso, reconocido como Garantía Fundamental por el artículo 32 de la Constitución Nacional. Definitivamente que asumir la defensa de una persona dentro de un proceso por drogas ilícitas, contando los funcionarios con semejantes ventajas procesales no es tarea fácil; pues, no intervenir en la obtención o práctica de la prueba, es como no participar del contradictorio y la publicidad que debe sufrir toda prueba de conformidad con lo dispuesto por los artículos 787; 792 y 2040 del Código Judicial.

Más delicado nos parece el asunto, cuando observamos que se trata de una ventaja o franquicia probatoria cuya ley de droga, hace extensiva a investigaciones que se puedan adelantar por cualquier delito, bien por parte del Ministerio Público o del Órgano Judicial y especialmente, cuando de su existencia o incorporación dentro del proceso, sólo nos enteraremos en el evento que se estimen pertinentes o conducentes, así como también que para su obtención se siguió un proceso probatorio paralelo.

Sobre el particular, no abrigamos duda alguna que el artículo 24 de la ley de drogas es inconstitucional, por violar de manera directa el artículo 22 de la Constitución Política de la República de Panamá. No obstante, a nadie ha preocupado su inconstitucionalidad reiteramos, porque aún no se ha demandado ante el Pleno de la Corte Suprema de Justicia.

III. OPERACIONES ENCUBIERTAS Y ENTREGAS VIGILADAS

Durante la instrucción sumarial si bien es cierto, se averigua e investiga la comisión de un hecho punible y se procura descubrir e identificar a los autores y partícipes del mismo, al igual que lo pretende la Policía Técnica Judicial al inicio de la fase de investigación preliminar, conforme lo dispuesto por el artículo 1 y el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 16 de 9 de julio de 1991.

Nosotros, sin embargo, consideramos un error confundir o asimilar ambas etapas del proceso penal, porque aun cuando el Ministerio Público en una tiene el control y la dirección absoluta prácticamente; en la otra sólo fiscaliza y sirve para “auxiliar al auxiliador” en la ejecución de aquellas diligencias que por sí mismo no pueden ejecutar, por estar reservadas a las autoridades jurisdiccionales.

De igual forma, consideramos inapropiado confundirlas porque tanto en una como en otra, los método y técnicas de investigación no son iguales; no descuidemos que en la fase de investigación preliminar, la reserva puede ser mucho más rigurosa que aquella inherente a la instrucción del sumario, según se observa al confrontarse el artículo 9 de la Ley 16 de 9 de julio de 1991 y el artículo 2040 del Código Judicial.

Por otro lado, no olvidemos que contamos con un cuerpo de la Fuerza Pública, cuya Ley Orgánica le atribuye facultad investigativa en principio, para investigar de manera preliminar también; pero sólo en aquellos lugares en que no exista dependencia de la Policía Técnica Judicial, tal cual lo dispone el numeral 14 del artículo 7 de la Ley 18 de 3 de junio de 1997.

Definitivamente que las distorsiones que enfrenta el sistema judicial en nuestro medio, han sido aprovechadas por los funcionarios tanto de la Policía Técnica Judicial como de la Fuerza Pública, para improvisar y poner en práctica ciertas técnicas de investigación como en efecto, lo son las operaciones encubiertas y la entrega vigilada de drogas. Por su parte, mi Profesor MUÑOZ POPE atribuye su génesis, sencillamente a prácticas policiales que carecían de fundamento; pero que en la jurisprudencia patria encontraron fundamento legal para la década de los noventa.[2]

Lo cierto es que la Convención de las Naciones Unidas Contra El Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, aprobada en Viena el 20 de diciembre de 1988 se refiere a la compra vigilada y la entiende, según el literal g del artículo 1 como una:

“...técnica consistente en dejar que remesas ilícitas o sospechosas de estupefacientes, sustancias sicotrópicas, sustancias que figuran en el Cuadro I o el cuadro II anexo a la presente Convención o sustancias por las que se hayan sustituido las anteriormente mencionadas, salgan del territorio de uno o más países, lo atraviesen o entren en él, con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin de identificar a las personas involucradas en la comisión de delitos...”

También es cierto que la ley de drogas panameña regula ambas técnicas de investigación, la primera concerniente a las operaciones encubiertas en su artículo 25 de la Ley 23 de 30 de diciembre de 1986 modificada, mediante Ley 13 de 27 de julio de 1994 en los términos siguientes:

“Artículo 25. El Ministerio Público podrá realizar operaciones encubiertas en el curso de sus investigaciones con el propósito de identificar los autores, cómplices, encubridores, o para esclarecimiento de los hechos relacionados con los delitos mencionados en esta ley.”

Estamos frente a otra norma que al interpretarla, no cabe duda que prevé las operaciones encubiertas como un procedimiento de investigación, a disposición del Ministerio Público para investigar cualquier delito, con la finalidad de descubrir a los posibles autores y partícipes.

Mientras que la entrega vigilada de drogas ilícitas es regulada por el artículo 27 de la Ley 23 de 30 de diciembre de 1986 modificada, mediante Ley 13 de 27 de julio de 1994 de la manera siguiente:

“Artículo 27. El Procurador General de la Nación autorizará y supervisará el procedimiento de entrega vigilada de drogas ilícitas, precursores, sustancias químicas y dinero producto del narcotráfico, para lo cual se permitirá que éstos ingresen, transiten, circulen o salgan del territorio nacional, con la finalidad de identificar a las personas involucradas en los delitos previstos en la presente ley.

Cuando se trata de una entrega vigilada de naturaleza internacional, el Estado interesado deberá comunicar previamente, la entrada de la remesa ilícita e informar sobre acciones ejecutadas por ellos con relación a las mercancías sujetas al procedimiento de entrega vigilada.

El Ministerio Público o el Tribunal de la causa, según el caso, cuando se haya utilizado el procedimiento de entrega vigilada podrá solicitar, vía diplomática, la remisión de los documentos y otras pruebas relacionadas con este procedimiento, las que serán utilizadas como prueba en los procesos ordinarios que se adelanten contra las personas que hayan resultado vinculadas al hecho ilícito.

El Procurador General de la Nación autorizará y supervisará el uso de pequeñas cantidades de drogas incautada, a fin de entrenar canes utilizados por las autoridades parta detectar droga ilícita.”

En cuanto a la entrega vigilada de drogas ilícitas importa destacar que, a diferencia de las operaciones encubiertas, requieren de la autorización del Procurador General de la Nación lo cual se justifica o bien, del Tribunal de la causa según sea el caso, porque para su ejecución es necesario disponer de estupefacientes o sustancias sicotrópicas, cuya posesión está prohibida por la ley de droga panameña.

IV. INTERCEPTACIÓN DE LAS COMUNICACIONES

Este es un tópico jurídico procesal que despierta cuestionamientos muy severos, por parte de la comunidad de abogados litigantes en nuestro medio forense, sencillamente porque estiman que el Procurador General de la Nación no tiene facultades para disponer la interceptación de las comunicaciones o correspondencias privadas. No obstante, lo cierto es que el artículo 26 de la Ley 23 de 30 de diciembre de 1986 modificada, a través de la Ley 13 de 27 de julio de 1994 le reconoce esa facultad en los términos que a continuación veremos:

“Artículo 26. Cuando existan indicios de la comisión de un delito grave, el Procurador General de la Nación podrá autorizar la filmación o la grabación de las conversaciones y comunicaciones telefónicas de aquellos que estén relacionados con el delito, con sujeción a lo que establece el artículo 29 de la Constitución Política.

Las transcripciones de las grabaciones, se harán en un acta en la que sólo se incorporará aquello que guarde relación con el caso investigado y será refrendada por el funcionario encargado de la diligencia y por su superior jerárquico.”

Por nuestra parte, antes de las reformas constitucionales de 2,004 el tema en cuanto a la competencia del Procurador General de la Nación, para ordenar la interceptación de las comunicaciones y correspondencia, sólo debía preocupar en función del poder que se le atribuía al Ministerio Público; sin embargo, resultaba comprensible en la medida que constitucionalmente le compete la investigación de los delitos, aunado a ello que el artículo 29 de la Constitución Política de la República sólo exigía que fuese ordenado por autoridad competente.

Ahora resulta que después de aquellas reformas constitucionales, según el artículo 29 de la Constitución Nacional, la interceptación de las comunicaciones y correspondencia privada sólo procede en virtud de mandato de autoridad judicial. Por tanto, ahora la discusión está en definir si el Procurador General de la Nación, como Agente de Instrucción del Ministerio Público, es o no una autoridad judicial.

Sobre el particular, advertimos que la doctrina está dividida, unos apuntan a reconocer como tal, solamente a las autoridades jurisdiccionales del Órgano Judicial. Otros en cambio, no ven más que una diferencia de género y especie, motivo por el cual se inclinan al igual que nosotros, por asimilar sin distinción como autoridades judiciales tanto a los Agentes de Instrucción del Ministerio Público, como a Jueces y Magistrados del Órgano Judicial; pues, consideramos que ambos son autoridades jurisdiccionales y funcionarios con funciones dentro del sistema judicial, además que tanto uno como el otro, emiten actos y dictan medidas de carácter jurisdiccional, por lo menos mientras en nuestro país el proceso penal siga el sistema inquisitivo.

Ahora bien, lo cierto es que no existe un pronunciamiento judicial al respecto y que definitivamente, corresponderá al Ministerio Público provocarlo, cuidando no sacrificar una investigación de “alto perfil”. No obstante, mientras tanto ni siquiera imaginamos a un Juez o Magistrado declarando ilegal la práctica de una escucha telefónica privada, cuando al calor del secuestro de alguna persona o autoridad de “alto perfil”, la haya decretado la Procuraduría General de la Nación, especialmente cuando el “perfil” de nuestro sistema judicial está tan degradado, salvo que los autores y partícipes del secuestro sean personas de “alto perfil” y ahí sí, nuestra imaginación no es suficiente para adivinar qué resolverá el juzgador panameño.

Es oportuno recordar antes de pasar a la conclusión del presente tema, que el Pleno de la Corte Suprema mediante Sentencia de 6 de octubre de 1998 estimó constitucional el artículo 26 de la Ley 23 de 30 de diciembre de 1986 modificada, por medio de la Ley 13 de 27 de julio de 1994. Asimismo, de la constitucionalidad de su artículo 32 relativo al Principio de la Inversión de la Carga de la Prueba para la comprobación de la procedencia lícita de los bienes incautados, frente al artículo 22 de la Constitución Política de la República que consagra como Garantía Fundamental el Principio de Presunción de Inocencia.

Concluiremos, entonces, señalando que esta disposición jurídica al igual que el artículo 25 de la ley de droga panameña, permite al Ministerio Público valerse de la interceptación de las comunicaciones y la correspondencia, para investigar delitos distintos al tráfico de drogas ilícitas; sin embargo, cuando se valga de un procedimiento semejante deberá tener presente que se trate de un delito grave que por cierto, la ley no define y queda su distinción al capricho del funcionario que represente al Ministerio Público, falencia que consideramos en extremo peligrosa.

V. CAUTELA DE BIENES PROVENIENTES DEL DELITO

En materia de cautela de los bienes cuya adquisición la ley presume provienen de la venta, distribución y tráfico nacional e internacional de sustancias sicotrópicas ilícitas, nuestra legislación sobre drogas ilícitas prescribe que deben ser retirados del comercio inmediatamente y puestos a órdenes de la Fiscalía Especializadas en Delitos Relacionados con Drogas, hasta tanto la causa sea decida en forma definitiva por el Tribunal, conforme lo advierte el artículo 29 de la Ley 23 de 30 de diciembre de 1986 modificada, por medio de la Ley 13 de 27 de julio de 1994 y que a la letra reza así:

“Artículo 29. Los instrumentos, dineros, valores y demás bienes empleados en la comisión de delitos relacionados con drogas y los productos derivados de dicha comisión serán aprehendidos provisionalmente por el funcionario instructor, quedando fuera del comercio y serán puestos a órdenes de la Fiscalía Especializada en Delitos Relacionados con Drogas, hasta tanto la causa sea decidida, en forma definitiva, por el tribunal jurisdiccional competente. Cuando resulte pertinente, la orden de aprehensión provisional será inscrita en el Registro Público.

Cuando la aprehensión provisional recaiga sobre vehículos a motor o establecimientos de propiedad de terceros no vinculados al hecho punible, el Tribunal competente, previa opinión del funcionario instructor, podrá designar como depositarios a sus propietarios otorgándoles la tenencia provisional y administrativa del bien hasta que se decida la causa.

A quien se le haya autorizado la tenencia o administración provisional de un bien mueble o inmueble, está obligado a cumplir respecto a ellos todas las obligación de un buen padre de familia y sólo responderá del deterioro o daño sufrido por culpa o negligencia.”

La norma bajo análisis merece comentar por ejemplo, que exime a los tribunales de justicia de cualquier responsabilidad en cuanto a la custodia de los bienes y valores objeto de cautela, y en cambio a ellos corresponde, previa opinión fiscal, resolver sobre la constitución de un depósito judicial, a favor del propietario de algún bien mueble e inmueble, siempre que no se trate de un testaferro o de una persona vinculada a la comisión del hecho punible investigado.

Mientras que si se trata de dineros o valores similares encontrados en bancos o asociaciones de ahorros y préstamos, la ley de droga panameña advierte que deberán quedar depositados en tal institución crediticia; pero aquellos que no, inmediatamente deben ser depositados en el Fondo de Custodia que la Procuraduría General de la Nación mantiene disponible en el Banco Nacional de Panamá, según lo previsto por el artículo 30 de la Ley 23 de 30 de diciembre de 1986 modificada, mediante Ley 13 de 27 de julio de 1994 y que es del tenor siguiente:

“Artículo 30. Los dineros, valores y demás bienes señalados en el artículo anterior, mientras dure la aprehensión provisional, se mantendrán depositados en el Banco o Asociación de Ahorro y Préstamo donde se hallaren y de no estar depositados en ningún Banco o Asociación de Ahorro y Préstamo, se depositarán en el Fondo de Custodia que, para tales efectos, tiene la Procuraduría General de la Nación en el Banco Nacional de Panamá.

Cuando los dineros, valores y bienes a que alude el presente artículo se encontrasen depositados en un Banco o Asociación de Ahorro y Préstamo garantizando un crédito de dicha institución, ésta podrá compensar su acreencia, aunque las obligaciones no estén vencidas, salvo el caso de mala fe tan pronto reciba del funcionario de instrucción la orden de aprehensión provisional. En este caso, los bienes que el sindicado hubiere obtenido a consecuencia de la transacción que originó la acreencia compensada, se considerarán provenientes del delito investigado.

Luego de efectuada la compensación antes mencionada, de resultar excedentes, se mantendrán éstos a órdenes de la Procuraduría General de la Nación, la que los depositará en su Fondo de Custodia.”

En términos similares también observamos el artículo 31 Ley 23 de 30 de diciembre de 1986 modificada, mediante Ley 13 de 27 de julio de 1994 cuyo tenor literal es que:

“Artículo 31. En el caso de otros bienes que no sean dineros o valores, el banco o el ente acreedor podrá declarar la deuda de plazo vencido y solicitar el remate judicial de los bienes, a fin de compensar la obligación.

De estos procesos se notificará personalmente el funcionario instructor y, de no hacerse, se producirá la nulidad del proceso respectivo. Los excedentes, si los hubiera, se mantendrán a órdenes de la fiscalía competente.

Tanto las acciones de dominio, como las peticiones de levantamientos de la aprehensión provisional de los instrumentos y demás bienes que estuvieran aprehendidos provisionalmente a órdenes de la fiscalía competente, serán resueltas por el tribunal competente, el cual decidirá sobre la tenencia o administración provisional de los bienes, previa opinión del funcionario de instrucción.”

Lo significativo en cuanto a los artículos 30 y 31 de la ley de droga panameña, es que permite a las instituciones de crédito ir contra el bien que sirve como garantía de las obligaciones, en que sus deudores aparezcan como autores o partícipes de delitos relacionados con drogas y sobre los cuales las Fiscalías Especializadas en Delitos Relacionados con Drogas, hayan ordenado su incautación con motivo de las investigaciones que adelanten, a pesar que el proceso no haya sido resuelto de manera definitiva por el tribunal de la causa.

De igual forma, interesa destacar que en materia de incautación y cautela de bienes el Ministerio Público, a quien compete ordenarla de manera preliminar, ha exagerado y ni siquiera repara en distinguir entre los bienes que no puedan ser objeto de embargo, por tratarse de bienes personalísimos, familiares o indispensables para la subsistencia tal cual son identificados por el artículo 1650 del Código Judicial.

Por último, debemos terminar recordando que toda esta temática hace unos años atrás, generó que el Pleno de la Corte Suprema de Justicia resolviera la investigación, separación y condena penal de un Procurador General de la Nación, por la comisión del Delito de Abuso de Autoridad que tipifica y sanciona el artículo 336 del Código Penal, mediante Sentencia de 28 de octubre de 1993 cuando, a pesar de lo advertido en aquella época por los artículos 22; 23 y 24 de la Ley 23 de 30 de diciembre de 1986, procedió a liberar las cuentas bancarias objeto de cautela, sin requerir la autorización de la Sala Segunda de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia.

VI. INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

La inversión de la carga de la prueba en cuanto a la comprobación de la legitimidad de los bienes, dineros y valores cautelados debido a las investigaciones seguidas por la comisión de delitos de narcotráfico y conexos a tal actividad criminal; la verdad es que hoy por hoy constituye un tema en el que cabe sólo adoptar dos posiciones y en efecto, así ocurre. No obstante, cualquiera que se adopte no es pacífica sencillamente, porque ambas son extremas.

En efecto, por un lado están quienes ni siquiera la toleran por considerarla inconstitucional toda vez que viola el principio de presunción de inocencia, consagrado por el artículo 22 de la Constitución Política de la República y por el otro, aquellos que la justifican en función del delito que se investiga, las circunstancias bajo las cuales casi siempre son detenidos los autores y partícipes de tales delitos en donde casi siempre es en situación de flagrancia o en virtud de operaciones de seguimientos, o bien sencillamente por las limitaciones con que cuenta el Estado para asumir la carga de la prueba, frente a la abundancia de recursos de que dispone el crimen organizado.

Nosotros nos inclinamos por considerar justificada la inversión de la probanza en cuanto a la legitimidad de los bienes incautados, no sólo en procesos por narcotráfico, sino también en aquellos seguidos en contra de servidores públicos por peculado o enriquecimiento ilícito dentro de la jurisdicción ordinaria, si es que algún día lo aprueban los llamados “Padres de la Patria”.

Lo encontramos más que justificado porque la lucha no es sólo contra el consumo, elaboración, tráfico, distribución y venta de narcóticos, sino también contra las organizaciones criminales que en torno a tales actividades se procuran ingresos o sumas de dineros en cantidades descomunales; pero con un especial énfasis en la identificación y ubicación de todos sus organizadores, miembros y colaboradores. El crimen organizado alrededor del narcotráfico a nuestro juicio, no puede investigarse y perseguirse judicialmente bajo esquemas y postulados jurídico procesales clásicos o tradicionales sencillamente.

De ahí nuestra propuesta que para combatir el trasiego de drogas ilícitas, es necesario que la presente sociedad convenga un nuevo y moderno pacto social, y en virtud del cual el sacrificio de algunas Garantías Fundamentales se mire de manera distinta, siempre que sea en función de la vigencia y respeto de los más sagrados Derechos Fundamentales del Hombre y el Ciudadano, a diferencia de otros que frente al crimen organizado y globalizado, plantean el sacrificio o relajamiento del Principio de Legalidad; propuesta con la que no comulgamos porque significaría revivir la historia negra del Derecho Penal, vivida y narrada por CESARE BONESANA, el Marqués de Beccaria, en su opúsculo titulado De los Delitos y de las Penas.[3]

Ahora bien, lo cierto es que la inversión de la carga de la prueba en materia de drogas ilícitas en nuestro país, no es el resultado de aquel pacto social que proponemos; pero sí del concierto de las naciones del mundo, organizadas a través de la Organización de las Naciones Unidas, quienes aprobaron recomendar a los países miembros invertir la carga de la prueba en cuanto a la demostración del origen lícito de los bienes cautelados, por presumirse provenientes del ilícito, tal cual se desprende del numeral 7 del artículo 5 de la Convención de las Naciones Unidas Contra El Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, aprobada en Viena el 20 de diciembre de 1988.

También es cierto que en nuestro medio el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, tuvo la oportunidad de pronunciarse con respecto a la constitucionalidad del artículo 32 de la Ley 23 de 30 de diciembre de 1986 modificada, por medio de la Ley 13 de 27 de julio de 1994. En efecto, así lo hizo mediante Sentencia de 6 de octubre de 1998 declarando su constitucionalidad, así como también la del artículo 26 reiteramos, que servía de fundamento al Procurador General de la Nación para ordenar la escucha telefónica e interceptación de la correspondencia privada, siempre que se tratase de investigaciones por la comisión de delitos graves.

En fin, para facilitar la comprensión de nuestra propuesta recomendamos, no descuidar o menospreciar el poder y los recursos que generan las organizaciones criminales, producto de la elaboración, tráfico, distribución y ventas de sustancias ilícitas, así como también de actividades conexas al narcotráfico como la legitimación de capitales; labores ilícitas con las que hoy por hoy nadie duda, logran superar el producto interno bruto total de todas las naciones de la Organización de la Naciones Unidas.[4]

En conclusión, consideramos que la presunción de inocencia no se vulnera en la medida que las detenciones de los sujetos involucrados en actividades relacionadas con el narcotráfico, ocurran bajo flagrancia o producto de operaciones de seguimiento, sencillamente porque el Principio de Presunción de Inocencia no sólo lo concebimos como un postulado informador y normativo consustancial al proceso penal, si no como un velo que existe entre la imputación de un hecho punible y la demostración de la culpabilidad por la ejecución del mismo a sus autores y partícipes.

Mientras que otros, luego de descartar que no se trata de una genuina presunción legal, lo asimilan a una “verdad interina o provisional” consagrada por la norma constitucional, a favor de las personas procesadas por un delito, claro está, hasta tanto no se produzca la prueba que con razonable certeza compruebe su culpabilidad en juicio público.[5]

CONCLUSIÓN

Por nuestra parte, consideramos que en la lucha contra el narcotráfico y el crimen organizado, la sociedad moderna debe convenir una nuevo pacto social; pues, tal criminalidad no puede investigarse siguiendo los postulados clásicos y tradicionales informadores y normativos del Proceso Penal.

Sencillamente porque para la investigación y persecución penal del crimen organizado, muchas veces, es necesario sacrificar algunas de las Garantías Fundamentales de quienes viven de aquella criminalidad, en función de la salvaguarda y el resguardo de los Derechos Fundamentales o Derechos Humanos de los que creemos en una sociedad mejor, más democrática y más justa socialmente.

Entonces los gobiernos de las naciones jamás deben claudicar en la lucha contra la criminalidad conexa al tráfico de drogas ilícitas, porque sus estructuras y existencias están en juego, a menos que nos resignemos a compartir el gobierno con los amos y señores del narcotráfico. Recordemos por un instante, cuando uno de ellos ofreció al gobierno de un país hermano, asumir el pago de la deuda externa para evitar ser extraditado.

RECOMENDACIÓN

Es necesario que la sociedad actual convenga un nuevo y moderno pacto social, porque está demostrado que las organizaciones criminales dedicadas a las actividades de elaboración, tráfico, distribución y venta de sustancias ilícitas tanto a nivel nacional como internacional, así como también a aquellas dedicadas a actividades conexas al narcotráfico; no es posible investigarlas siguiendo técnicas de investigación antiquísimas y sin sacrificar ciertos postulados y principios clásicos y tradicionales del proceso penal.

Definitivamente que a las instituciones encargadas de la persecución e investigación del crimen organizado y la criminalidad conexa a las actividades del narcotráfico, es necesario dotarlas de mayores recursos y mejores instrumentos para la investigación de tales actividades criminales; motivo por el cual consideramos indispensables que se optimice, reoriente y se destine un porcentaje considerable de los fondos o dineros provenientes de las incautaciones de bienes, dineros y valores, para la consecución de tales fines de modos que en adelante las investigaciones por delitos relacionados con drogas ilícitas, se desarrollen de manera más científica y profesional.

[1] MUÑOZ POPE, Carlos Enrique. Cuestiones sobre el Proceso Penal, Edic. Panamá Viejo, 1997, p. 45-46.
[2] MUÑOZ POPE, Carlos Enrique. Estudios de Derecho Judicial: El Delito de Tráfico de Drogas en el Código Penal Panameño, Órgano Judicial, Escuela Judicial, Panamá, 2002, p. 74.
[3] DAVID R., Pedro. Globalización, Prevención del Delito y Justicia Penal, Edit. Zavalia, Buenos Aires, 1999, p. 22-23.
[4] DAVID R., Pedro. Ob. cit., p. 242.
[5] VÁZQUEZ SOTELO, José Luis. Presunción de Inocencia del Imputado e Íntima Convicción del Tribunal, Edit. Bosch, Barcelona, 1984, p. 265-280.

BIBLIOGRAFÍA

DOCTRINA

DAVID, Pedro R. Globalización, Prevención del Delito y Justicia Penal, Edit. Zavalia, Buenos Aires, 1999.

MUÑOZ POPE, Carlos Enrique. Cuestiones sobre el Proceso Penal, Edic. Panamá Viejo, Panamá, 1997.

MUÑOZ POPE, Carlos Enrique. Estudios de Derecho Judicial: El Delito de Tráfico de Drogas en el Código Penal Panameño, Órgano Judicial, Escuela Judicial, Panamá, 2002.

VÁSQUEZ SOTELO, José Luis. Presunción de Inocencia del Imputado e Íntima Convicción del Tribunal, Edit. Bosch, Barcelona, 1984.

CÓDIGOS LEGALES

Constitución Política de la República de Panamá, reformada por los Actos Reformatorios No. 1 y No. 2 de 1978, respectivamente; por el Acto Constitucional de 1983; por los Actos Legislativos No. 1 de 1993 y No. 2 de 1994; y por el Acto Legislativo No. 1 de 2004. Edición publicada por la Defensoría del Pueblo.

Código Penal de la República de Panamá, aprobado mediante Ley No. 18 de 22 de septiembre de 1982. Edición publicada por Editorial Mizrachi & Pujol, S. A., septiembre de 2005.

Código Judicial de la República de Panamá, aprobado mediante Ley No. 29 de 25 de octubre de 1984. Edición publicada por Editorial Mizrachi & Pujol, S. A., septiembre de 2005.

JURISPRUDENCIA

Sentencia del Pleno de la Corte Suprema de Justicia de la República de Panamá de 6 de octubre de 1998.